İtirazname : 2009/154041
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi : AFYONKARAHİSAR 2. Ağır Ceza
Günü : 08.04.2009
Sayısı : 155-43
Sanıklar T.İ. ve N. S.’ın; özel belgede sahtecilik suçundan beraatlerine, nitelikli banka zimmeti suçundan ise 5237 sayılı TCY’nın 37/1, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/2, 5237 sayılı TCY’nın 43/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 12’şer yıl 6'şar ay hapis ve 346.200'er Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, 5411 sayılı Yasanın 160/2-son cümlesi uyarınca 110.791 Liranın sanıklardan müteselsilen tazmini ile katılana ödettirilmesine, bu miktar üzerinden harçlar tarifesi uyarınca hesaplanan 5.982 Lira nispi harcın sanıklardan müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına ilişkin, Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.04.2009 gün ve 155-43 sayılı hüküm, sanıklar müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.12.2009 gün ve 15634-16056 sayı ile, nitelikli banka zimmeti suçundan kurulan hükmün bozulmasına, sahtecilik suçundan kurulan beraat hükmünün ise oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 09.02.2010 gün ve 154041 sayı ile;
“a) 5237 sayılı TCY 212: ‘Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur’.
Maddenin gerekçesinde; ‘Madde metninde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. Örneğin, sahte belgenin kullanılması sureti ile bir kimse aldatılarak bir yarar elde edilmiş olabilir. Bu durumda, hem dolandırıcılık hem de resmi veya özel belgede sahtecilik suçlarına ait cezaların içtima suretiyle verilmesi gerekecektir. Keza, sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin gizlenmeye çalışılması hâlinde, hem zimmet suçundan hem de resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacaktır’ denmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2006 gün, 2006/5-182-182 esas karar sayılı ilamında, ‘765 sayılı TCY'nın 78. maddesindeki düzenleme uyarınca, zimmet suçunun unsurlarını oluşturan sahte belge düzenleme suçu, 5237 sayılı Yeni Yasa döneminde 212. maddesindeki düzenleme uyarınca ayrıca cezalandırılabilen bir fiil haline dönüşmüştür... Yasa koyucu diğer bazı suçlar yönünden de 765 sayılı Yasa dönemindeki mürekkep (bileşik) suç uygulamasından vazgeçmiş, bu kapsamda, TCY'nın 125 ve 146. maddesinde düzenlenen suçların, karşılığını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 302 ve 309. maddelerinde bu iradesini açıkça ortaya koymuştur. 5237 sayılı Yasanın 42, 43 ve 44. maddelerindeki suçların içtimaı ile ilgili istisnai düzenlemeler hariç, yeni yasa döneminde her fiil bağımsız bir suç oluşturmakta ve ayrıca cezalandırılmaktadır’ kararıyla, 5237 sayılı TCY kapsamında zimmet suçuyla birlikte işlenen özel ve genel belgede sahteciliğin ayrıca cezalandırılmasına karar vermiştir...
Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu kararında 5237 sayılı TCY 5 ve 42. maddelerine dayandığından bu maddelerin irdelenmesi gerekmektedir.
b) 5237 sayılı TCK’nun 5. md.: ‘Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır’.
Bu hükümle yeni ceza yasasında, eski ceza yasasından farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. 765 sayılı TCY’nın 10. maddesinde, bir konuda diğer kanunlarda özel bir hüküm mevcut ise, 765 sayılı TCK’nun genel mahiyetteki hükümlerinin, o konuyla ilgili olarak uygulama kabiliyet olmadığı halde; yeni ceza yasası sistematiğinde, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak Türk Ceza Yasasında belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanması gerekecektir.
Ancak belirtmek gerekir ki, yeni TCK’nun 5. maddesi hükmü, genel norm-özel norm ilişkisinde uygulanamaz. TCK’nda yer alan suç tanımlarıyla diğer kanunlarda yer alan suç tanımları arasında genel norm-özel norm ilişkisinin varlığı halinde, aynı hukuki değeri ihlal niteliği taşıyan iki suç söz konusu olur. Aynı hukuki değeri ihlal niteliği taşımakla birlikte, başka bir kanunda TCK’ndaki suça nazaran ayrı bir suç tanımına yer verilmesi durumunda, ‘özel normun önceliği ilkesi’ gereğince, sair kanundaki özel suç tanımı uygulama kabiliyetine haiz olacaktır. (İçel Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s.186)
Bir özel hukuk tüzel kişisi olan bankalara ait para ve sair malvarlıklarının banka görevlilerince zimmete geçirilmesi fiilleri aslında TCK’nda tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır. Ancak bu filler 5411 sayılı Bankacılık Kanununda özel bir zimmet suçu olarak tanımlandığı için, görevliler hakkında güveni kötüye kullanma suçundan değil, 5411 sayılı Kanundaki hükümler uygulanacaktır. (Özgenç İzzet, TCK Gazi Şerhi, 3. baskı, s.94). Yerleşik Yargıtay uygulamalarımız da bu yöndedir. Ancak bu suç işlenirken belgelerde sahtecilik yapılması halinde, 5411 sayılı Bankacılık Kanununda açık hüküm bulunmadığı takdirde, sahtecilik eylemi cezalandırılmayacak mıdır? 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 4. maddesinin beşinci fıkrasında ‘Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, belgede sahtecilik yapılarak işlenmesi halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.’ hükmü açıkça sahtecilik eylemini genel hükümler uyarınca cezalandırmaktadır. (Özgenç İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2008, s.501). Bu tarz bir düzenlemeye 5411 sayılı Bankacılık Kanununda rastlanmamaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 212. maddesinin açık hükmü karşısında, sahtecilik konusunda Bankacılık Kanununda hüküm bulunmaması nedeniyle, genişletici yorum yoluyla, sahtecilik suçundan da cezalandırma yoluna gidilmelidir.
c) Yargıtay 7. Ceza Dairesi yukarıda tarih ve sayısı bildirilen kararında, belgede sahteciliğin TCY’nın 42. maddesi yollamasıyla, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2 maddesinde yazılı nitelikli zimmet suçunun unsuru olduğunu kabul etmiştir.
TCY’nın 42. maddesi birleşik suçu düzenlemektedir. Doktrine göre birleşik suç, bir suçun diğer bir suçun unsuru ya da ağırlatıcı sebebi olması demektir. (Özbek Veli, Kanbur Nihat, Doğan Koray, Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2010, s.513; Hakeri Hakan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, s.436; Koca Mahmut, Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, s.464; Demirbaş Timur, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, s.487) Birleşik suça ilişkin kanuni tanıma göre, o suçu oluşturan hareketler birden çok olabilir. Örneğin yağma suçu, cebir veya tehditle malın alınmasından oluşan çok hareketli bir suçtur. Birleşik suçta hareketler doğal anlamda birden çoktur ve her hareket değişik hukuki değerleri ihlal etmektedir. Kanun koyucu birden çok hukuki değeri ihlal eden hareketleri tek fiil sayarak bir suç tanımı içerisinde birleştirmektedir. Diğer deyişle birleşik suçlarda hukuki anlamda tek hareket bulunmakta ve dolayısıyla tek suç söz konusu olmaktadır. (Koca Mahmut, Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, s.464)
TCY’nın 42. maddesindeki düzenlemeye göre birleşik suç iki şekilde gerçekleşebilir. Birleşik suçun parçalarını oluşturan suçlar ya unsur ya da ağırlatıcı sebep niteliğindedir.
Birleşik suçun ilk görünüş şekli, bir suçun diğer suçun unsuru olmasıdır. Unsur olan suçlar bağımsızlıklarını tamamen kaybettikleri için ortada bir suç bulunmakta ve sadece bu suçun cezası verilmektedir. Birleşik suçun bu şeklinin klasik örneği, cebir (TCY.nın 108), tehdit (TCY.nın 106), hırsızlık (TCY.nın 141) suçlarının birleşerek yağma suçunu oluşturmasıdır. Ayrıca cinsel saldırı (TCY 102), siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi suçunda (TCY.nın 114) da cebir veya tehdit, suçun bir unsuru olduğu için fail bu suçlardan da ayrıca cezalandırılmayacaktır.
Birleşik suçun ikinci görünüm şekli, bir suçun diğer bir suçun cezayı artıran nitelikli unsuru olarak kabul edilmesidir ve nitelikli unsur durumunda bulunan suç bağımsızlığını kaybeder. Örneğin yağma suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurlarından birisi, bu suçun konut veya işyerinde işlenmesidir (TCY 149/1, bent d). Buna göre, konut dokunulmazlığını ihlal suçu yağma suçunun nitelikli unsurunu oluşturduğu için, faile sadece yağma suçunun nitelikli halinden ceza verilecek, ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı cezaya hükmedilmeyecektir. Aynı şekilde, cinsel taciz suçu (TCY.nın 105), işkence suçunun nitelikli unsurunu (TCY.nın 94/3); kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu (TCY.nın 109/2), konut dokunulmazlığının nitelikli unsurunu (TCY.nın 116/4) oluşturmaktadır.
Birleşik suçun her iki şeklinin kanunda açıkça gösterilmesi gerekir. (Hakeri Hakan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, s.438; Demirbaş Timur, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, s.488). Şayet belirli bir suçun diğer bir suçun unsuru veya nitelikli hali olduğu kanunda açıkça gösterilmemişse, birleşik suçtan sözedilemez. Bu anlamda konumuzla ilgisi bakımından, Bankacılık Kanununu 160/2 maddesinde açıkça iki ayrı suçtan bahsedilip bahsedilmediğini incelemek gerekmektedir.
d) Bankacılık Kanununun 160/2. md.: ‘Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur’.
Nitelikli zimmeti tanımlayan yukarıdaki maddede, nitelikli zimmetin oluşabilmesi için ‘hileli davranışlarda’ bulunulması aranmaktadır. Ancak burada birleşik suç tanımı gereği, açıkça bu suçun unsuru veya ağırlatıcı nedeni olacak bir başka suç sayılmamıştır. Dolayısıyla nitelikli zimmet suçu birleşik suç olarak kabul edilemez.
Bu durumda ‘hileli davranışlar’ kelimelerinden ne anlamak gerekecektir? Yargıtay 7. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış kararlarında belirtildiği üzere (7. CD, 18.06.2009 gün, 2008/17858 esas, 2009/7271 karar; 7.CD, 18.03.2009 gün, 2008/9502 esas, 2009/3119 karar sayılı ilam), 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesinde nitelikli zimmetin tanımı yapılırken ‘suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse’ hükmü nedeniyle yapılan hileli hareketin bankayı aldatması kriteri aranmakta iken; 5411 sayılı Yasanın 160/2 maddesinde sadece hileli davranışlardan söz edilmektedir. Dolayısıyla basit bir inceleme ile ilk bakışta anlaşılmayan her türlü hareketin, eylemi nitelikli zimmet suçu haline getirdiği kabul edilmektedir. Bu nedenle, 5411 sayılı Yasada nitelikli zimmet kavramı geniş tutulmuş, eylemin sadece dekontlarla işlenmesi ile sınırlı kalınmamış, bunun dışında pek çok işlemle veya işlemsizlikle nitelikli zimmet suçunun işlenmesi mümkün olmuştur.
Sonuç olarak, TCY’nın 212. maddenin gerekçesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ve birleşik suç kavramının mahiyeti kapsamında, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2 maddesinde yazılı nitelikli zimmet suçunun işlenmesi sırasında, özel belgelerde sahtecilik yapılması halinde, özel belgede sahteciliğin ayrıca cezalandırması gerektiği kanaatine varılmıştır.
e) Dava konusu olayda, yerel mahkeme özel belgede sahtecilik suçunu, nitelikli zimmet suçunun unsuru olarak kabul ettiği için, özel belge olan banka dekontlarında sahtecilik yapılıp yapılmadığına dair herhangi bir incelemeye gitmemiştir. Oysa hesabına para aktarılan ve daha sonra bu parası çekilen Zafer Yıldırım adlı kişi, dekontlardaki imzaların kendisine ait olmadığını söylemiştir. Bu konuda bir inceleme yapılmadığı için diğer mudilerin dekontlardaki imzalarının gerçek olup olmadığı tespit edilememiştir” görüşüyle, itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmü¬nün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulun¬muştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/2. maddesinde düzenle¬nen nitelikli zimmet suçundan cezalandırılmalarına, sahtecilik suçundan ise beraatlarına karar verilen somut olayda; Ceza Genel Kurulun¬ca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/2 maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunun işlenmesi sırasında düzenlenen sahte evrak nedeniyle, belgede sahtecilik suçundan da ayrıca ceza tayinine gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık T.İ.’in suç tarihinde Şekerbank Çay İlçesi Şubesinde banka, ticari ve pazarlama yönetmeni olarak görev yaptığı ve banka adına birinci derece imza yetkisine sahip olduğu, sanık N. S.’ın ise gişe yetkilisi olarak görev yaptığı, birinci derecede ana kasa sorumlusu olduğu ve banka adına ikinci derecede imza yetkisinin bulunduğu,
Sanıkların görev yaptığı banka şubesinin müşterisi olan ve yurt dışında yaşayan Y. A. isimli kişinin hesabından 12.11.2007 tarihinden itibaren bilgisi dışında toplam 54.472,65 Euro’nun usulsüz olarak çekildiği, bu kişinin sanık T.’e telefon ederek parayı çekeceğini ve hazırlamasını söylediği, bunun üzerine durumun ortaya çıkmaması için banka şubesinin nazım hesabından 01.05.2008 tarihinde 600.000 YTL’nın çekilerek O. D. isimli banka müşterisinin vadesiz hesabına aktarıldığı, aktarılan bu paranın 05.05.2008 tarihinde banka müşterilerinden O.O.(168.500 YTL), R.D. (150.000 YTL), Z.S. A.(150.000 YTL) ve Z.Y. (131.500 YTL) isimli kişilerin hesaplarına virman yapıldığı, 22.05.2008 tarihinde de O.D. isimli kişinin hesabına çeşitli miktarlarda toplam 618.000 YTL’nın aktarıldığı, bu paranın 400.000 YTL kısmının banka müşterilerine ait sekiz ayrı hesaptan çekildiği, bu nedenle sanık N.’ın kasa hesabının 218.000 YTL açıkla kapandığı, 23.05.2008 tarihinde şubenin kredili mevduat hesabından çeşitli miktarlarda olmak üzere toplam 618.000 YTL çekilerek kasa açığının kapatıldığı ve bir gün önce hesaplarından para çekilen sekiz müşterinin hesabına iade edildiği, sanıkların bu işlemlerin anlaşılmaması için hesaptan hesaba para aktarma (virman), işlemlerin tekrarı, başka bir banka personelinin şifresi ve kullanıcı numarasını kullanma, fişleri yok etme ve boş olarak müşterilere önceden imzalatılan dekontları kullanma gibi yöntemler kullanarak sonuçta 600.000 YTL’yi zimmete geçirdikleri anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesinde; “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmü getirilmiş, maddenin gerekçesinde; “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hü¬kümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel ku¬rallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygula¬masında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanun¬larda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptı¬rımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımla¬nan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle yasa koyucu amacını ortaya koymuştur.
Konumuzla ilgili olan bileşik suç ise TCY’nın 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” şeklinde düzenlenmiş olup genel hükümler arasında yer alması nedeniyle TCY’nın 5. maddesi uyarınca bütün özel ceza yasaları açısından uygulama yeri bulunmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın genel hükümleri arasında yer almayan ve “Topluma karşı suçlar” başlıklı üçüncü kısmın “Kamu güvenine karşı suçlar” bölümünde, “İçtima” başlıklı 212. maddesinde; “Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki hüküm nedeniyle TCY’nın 247. maddesinin 2. fıkrasında bileşik suç olarak düzenlenen nitelikli zimmet suçunun işlenmesi sırasında sahte evrak düzenlenmiş olması halinde fail ayrıca evrakta sahtecilik suçundan da cezalandırılacaktır.
TCY’nın 212. maddesi hükmüne benzer bir düzenleme 21.03.2007 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 5. maddesinin 4. fıkrasında; “Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, belgede sahtecilik yapılarak işlenmesi halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da cezaya hükmolunur” şeklinde getirilmiştir.
Konumuza ilişkin olan bankacılık zimmeti ise, 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesinden sonra 01.11.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinde; “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı, bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur…” biçiminde düzenlenmiştir.
Anılan Yasada, TCY’nın 212. maddesine veya Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 5/4. maddesine benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
5237 sayılı TCY’nın zimmet suçunu düzenleyen 247. maddesi ise;
“(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir” şeklindedir.
Görüldüğü gibi zimmet suçu, 5411 sayılı Banka¬cılık Yasasının 160. maddesinde ceza yaptırımı (miktarı) dışında 5237 sayılı TCY’na benzer şekilde düzenlenmiştir. Basit zimmet suçu için TCY’nın 247/1 maddesinde 5-12 yıl hapis cezası öngörülmüş, nitelikli zimmet suçu için ise maddenin 2. fıkrasında yarı oranında artırım yapılması hüküm altına alınmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160/1 maddesinde ise; basit zimmet suçu için 6-12 yıl hapis cezası öngörülmüş iken nitelikli zimmet suçu için maddenin ikinci fıkrasında 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezası getirilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCY’nın 212. maddesindeki; “Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenlemenin, TCY’nın genel hükümleri arasında yer almaması nedeniyle, TCY’nın 5. maddesindeki, “yasanın genel hükümleri arasında yer alan düzenlemelerin özel yasalar açısından da uygulanacağı” kuralı kapsamında özel yasalar açısından da uygulama olanağı bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 212. maddesi yalnızca TCY içinde düzenlenen suçlara ilişkin olarak uygulanabilecek bir kuraldır.
Özel yasalarda düzenlenen suçların işlenmesi sırasında sahte evrak düzenlenmiş olması halinde failin ayrıca bu suçtan da cezalandırılabilmesi için o yasada özel bir düzenleme yapılmış olması zorunlu olup aksinin kabulü ceza kanunlarında kıyasın uygulanması anlamına gelecektir. Nitekim yasa koyucu 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 5. maddesinin 4. fıkrası ile bu yasa açısından bir kural koymakla kalmamış, bunun yanında böyle bir hüküm bulunmayan özel yasalar açısından TCY’nın 212. maddesinin uygulanamayacağına ilişkin iradesini de dolaylı olarak ortaya koymuştur.
5411 sayılı Bankacılık Yasasında sahtecilik suçundan ayrıca cezaya hükmolunacağına ilişkin bir düzenleme olmaması ve nitelikli zimmet suçu için öngörülen ceza miktarının ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde bunun yasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu ve bu suçu bileşik suç olarak düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkeme kararı ile bunu onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi İ..Ş..; “5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan nitelikli zimmet suçunun işlenmesinde kullanılan belgenin sahte olması halinde bu belgenin sahtecilik suçunun unsurlarını oluşturması halinde hem nitelikli zimmet hem de sahtecilik suçu oluşacağından, eğer sahtecilikten ayrıca ceza verilmesi düşünülmediği takdirde de sahtecilik suçunun nitelikli zimmet suçunun unsuru arasında kabul edilmesi gerekeceğinden, sahtecilikten beraat kararı verilmemesi gerekirdi.
Konunun iki ayrı başlık altında değerlendirilmesi gerekmektedir.
1- Birincisi, 5237 sayılı TCY’nın 5. maddesinde yer alan, ‘Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır’ düzenlemesi sadece genel hükümler bakımından getirilmiştir.
Bu husus madde gerekçesinde şöyle ifade edilmiştir: ‘Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükûmet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir’.
Görüldüğü gibi, TCY’nın 5. maddesindeki düzenleme genel hükümlerle ilgilidir.
Oysa TCY’nın 212. maddesindeki düzenlemede, TCY’da düzenlenmiş olan sahtecilik suçunun ayrı bir suç oluşturacağına işaret edilmektedir.
TCY’nın 212. maddesindeki düzenlemeye göre, ‘sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur’. Bu düzenleme özel yasalardaki sahtecilikle ilgili düzenlemelere istisna getirmiyor. Bir başka deyişle, 212. maddedeki düzenleme, 5237 sayılı Yasanın ilgili maddelerinde yer alan sahtecilik fiilinin bir başka suçun unsuru olup olmamasına bakılmaksızın ayrı bir suç oluşturacağına işaret etmektedir. Eğer çoğunluk görüşünden hareket edilecek olursa, özel yasalardaki suçları işleyenler ile genel ceza yasasındaki benzeri suçları işleyenler arasında özel yasadaki suçu işleyenlerin daha az cezaya mahkûm edilmeleri gerekir. Yasama organının bunu açıkça yazmadığı hallerde yorum yoluyla böyle bir ayrıma gidilmesi adalet ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
Örneğin, TCY’da düzenlenen nitelikli zimmet suçunun cezası, basit zimmet suçu için öngörülen (m.247/1) beş yıldan oniki yıla kadar olan cezanın yarı oranında artırımı kadardır (m.247/2). Buna karşın 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesindeki düzenlemeye göre, nitelikli zimmet suçunun cezası on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve para cezasıdır. TCY’da düzenlenen nitelikli zimmetten verilecek cezaya resmi belgede sahtecilik suçundan da ayrıca ceza verildiğinde, sahtecilik suçu için öngörülen cezanın üst sınırı dikkate alınarak ceza belirlendiğinde sanığa nitelikli zimmet suçu yanında sekiz yıl ek ceza verilmiş olunacaktır (m.204/2). Oysa 5411 sayılı yasadaki nitelikli zimmetten verilecek tek ceza TCY’da öngörülenden daha az olacaktır. Hâlbuki özel ceza yasalarında özel düzenleme ve ceza vermelerin gerekçelerinde fiillerin farklı olmaları halinde sanıkların lehlerine veya aleyhlerine düzenlemeler olabilir. Ancak 5411 sayılı Yasadaki düzenleme sanıkların lehlerine düzenleme getirmeyi amaçlamamaktadır. Öyle olsaydı 5411 sayılı Yasa nitelikli zimmet suçu için öngörülen ceza miktarını TCY’nın öngördüğünden daha az belirlerdi.
O nedenle TCY, sahtecilik suçları için ayrı ceza öngörmekle, özel veya genel ceza yasası ayrımı yaratmak istememiştir. İsteseydi bunu özel ceza yasasında ayrıca düzenlerdi.
2- Diğer yandan, çoğunluk görüşünün yerinde olduğunu kabul ettiğimiz takdirde, somut olayımızda sahtecilik suçundan beraat kararı verilmesi ve bu kararın özel dairesince onanmış olması da dikkate alındığında, sahtecilik suçunun nitelikli zimmet suçunun unsuru içerisinde kabul edilmesi anlamsızlaşmış olacaktır. Zira yerel mahkeme sahtecilik suçuyla ilgili beraat gerekçesinde aynen, ‘müsnet suçun zimmet suçunun unsuru niteliğinde olduğu anlaşılmakla, özel belgede sahtecilik suçundan her iki sanığın ayrı ayrı beraatine’ demiş ve özel daire bu beraati onamıştır. Yerel mahkeme, özel daire ve çoğunluk görüşüne göre sahtecilik suçu, 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesindeki nitelikli zimmet suçunun “unsuru” kabul edildiğine göre, sahtecilik fiilinden beraat değil, bu suçun nitelikli zimmet suçunun içerisinde eritilmesi gerekirdi. Nitelikli zimmet suçunun oluşmasına vücut veren sahtecilik fiilinin, hem nitelikli zimmet suçunun ‘unsuru’ kabul edilmesi ve hem de ‘beraatla’ sonuçlandırılması, esasen nitelikli zimmet suçunun somut olayımızdaki bir unsurunun(hileli davranışlar, sahtecilik) ortadan kaldırılması demektir ki, bu halde de sanıklara sadece basit zimmet suçundan ceza vermek gerekirdi.
Bu nedenlerle Yüksek Ceza Genel Kurul çoğunluk görüşüne katılmamaktayım” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer altı Kurul Üyesi de benzer düşüncelerle “eylemin nitelikli zimmet suçunun yanında ayrıca evrakta sahtecilik suçunu da oluşturacağı” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy