(5237 S. K. m. 35, 58, 62, 149) (765 S. K. m. 59, 429, 433) (5252 S. K. m. 8) (1412 S. K. m. 291, 326) (5275 S. K. m. 98, 108) (5320 S. K. m. 8) (YCGK. 17.04.2007 T. 2007/10-71 E. 2007/98 K.)
Dava: Sanık S.'ın, katılana karşı işlediği yağma suçundan 5237 sayılı TCY'nın 149/1-c ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay; yağmaya teşebbüs suçundan ise aynı yasanın 149/1-c, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Manisa Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 20.03.2008 gün ve 455-103 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nce 05.10.2009 gün ve 17865-12748 sayı ile;
Manisa Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.09.2002 gün 2002/35-312 Esas sayılı karan ile tekerrüre esas hükümlülüğü bulunduğu ve 31.12.2003 tarihinde yerine getirdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCY'nın 58. maddesinin uygulanmaması... isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı'nın 22.02.2009 gün ve 131572 sayılı itirazında ise; yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği ve mahkûmiyet hükmünde 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması karşısında; tekerrür hükümlerinin uygulanmamasına dair uygulamanın kazanılmış hak oluşturması gerektiğine işaret edilerek, özel daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi istenmektedir.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Türk Milleti Adına
Ceza Genel Kurulu Kararı
İtirazın kapsamına göre, yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarından verilen hükümlere hasren yapılan incelemede:
Özel daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlediği kaçırma-alıkoyma suçundan Manisa Ağır Ceza Mahkemesi'nce 30.09.2002 gün ve 35-312 sayılı karar ile 765 sayılı TCY'nın 429/1, 433 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılan ve hakkındaki hüküm 09.10.2002 tarihinde kesinleşerek 31.12.2003 tarihinde infaz edilen S.'ın, 5237 sayılı TCY'nın yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Haziran 2005 tarihinden sonra 2006 yılı Kasım ayı içerisinde ve daha sonra işlediği yağma ve yağmaya teşebbüs suçlan nedeniyle 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesi uyarınca mükerrir sayılıp sayılmayacağı ve bu hususun kararda gösterilmemiş olmasının sanık lehine kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı hususlarına ilişkindir.
Ayrıntısı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararında da belirtildiği üzere:
Reformatio in pejus olarak adlandırılan ve doktrinde cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi veya aleyhte düzeltme yasağı gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay'a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 5252 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 1412 sayılı CYUY'nın 326. maddesinin 4. fıkrasında Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz şeklinde ifade edilmiştir.
Tekerrür ise, 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesinde;
(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyancı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.
(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir biçiminde düzenlenmiş,
5275 sayılı CGTİY'nın 108. maddesinde de, mükerrirlere özgü infaz rejimi;
(1) Tekerrür halinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,
b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,
c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,
infaz kurumunda iyi halli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir.
(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.
(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez.
(4) Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.
(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir şeklinde gösterilmiştir.
Buna göre; önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
5237 Sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup; ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCY'nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan tekerrür müessesinin infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı TCY'nın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.
Nitekim, 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında da bu husus açıkça belirtilmiş olup; şu halde, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği ahvalde, aleyhe değiştirememe ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Somut olayda, sanık hakkında hükmolunan 1 yıl 3 ay ağır hapis cezasını havi hükmün 09.10.2002 tarihinde kesinleşerek, 31.12.2003 tarihinde infaz edilmesinin ardından, sonraki suçun 2006 yılı Kasım ayı içerisinde işlenmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür müessesesinin uygulanma koşulları bulunmakta ise de; mahkûmiyet hükmünde 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması karşısında, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesindeki hüküm uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması olanaklı değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarından özel dairece verilmiş olan bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün eleştirilmek suretiyle onanmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin yağma ve yağmaya teşebbüs suçlarına ilişkin olan 05.10.2009 gün ve 17865-12748 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Koşulları oluştuğu halde, cezanın 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmeyen, Manisa Ağır Ceza Mahkemesi'nin 20.03.2008 gün ve 455-103 sayılı hükmünün, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bu husus eleştirilmek suretiyle ONANMASINA,
4- Dosyanın Manisa Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 06.04.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy