Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2010/8-204 Esas 2011/39 Karar

(2709 S. K. m. 90) (5237 S. K. m. 35, 52, 53, 63, 79) (YCGK. 25.12.2007 T. 2007/8-149 E. 2007/277 K.) (YCGK. 05.02.2008 T. 2007/8-234 E. 2008/16 K.) (YCGK. 15.04.2008 T. 2008/8-33 E. 2008/83 K.) (YCGK. 10.02.2009 T. 2008/8-221 E. 2009/20 K.)

Dava ve Karar: Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık S.'in 5237 sayılı TCY'nın 79/1-a, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sonuç olarak 6 yıl hapis ve 20.000 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesi'nce verilen 22.12.2008 gün ve 1047-1108 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nce 25.06.2009 gün ve 7581-9843 sayı ile;

isabetsizliğinden bozulmuş, Daire Başkanı S. Ç. ve Daire Üyesi H. A. suçun tamamlandığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yerel mahkeme ise 18.09.2009 gün ve 741-894 sayı ile;

görüşüyle ilk hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 20.09.2010 gün ve 51116 sayılı istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık S.'in 5237 sayılı TCY'nın 79/1-a, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sonuç olarak 6 yıl hapis ve 20.000 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, yerel mahkeme ile özel daire arasındaki çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın, Yunanistan'a gitmek üzere ülkemize yasa dışı yollardan giren Pakistan uyruklu 14 göçmeni, İstanbul İli Eminönü İlçesinde kendisine ait evde maddi menfaat karşılığı barındırdığı ve 09.11.2008 tarihinde kolluk görevlilerince bu göçmenler ile kendilerine yiyecek getirmekte olan sanığın yakalandığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.12.2007 gün ve 149-277, 05.02.2008 gün ve 234-16, 15.04.2008 gün ve 33-83 ile 10.02.2009 gün ve 221-20 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCY'nın başlıklı 79. maddesi suç tarihinde; <(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur> şeklinde iken 22.07.2010 gün ve 6008 Sayılı Yasanın 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; hükmü eklenmiş, böylece göçmen kaçakçılığı suçu bir kalkışma suçu haline getirilmiştir. Ancak bu düzenleme açıkça sanık aleyhine olduğundan uyuşmazlığın, TCY'nın 79. maddesinin 6008 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki haline göre çözümlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCY'nın 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde kimi kalkışma suçları düzenlenmiş ve bu maddeler kapsamındaki suçlarda kalkışma hali tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. 6008 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce TCY'nın 79. maddesindeki düzenlemeye göre göçmen kaçakçılığı suçu, bir kalkışma suçu olmadığından genel hükümler çerçevesinde, koşullarının varlığı halinde, bu suç yönünden kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezadan kalkışmanın varlığı nedeniyle indirim yapılması olanaklıdır.

Kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar ise şunlardır:

a- Suç kalkışmaya elverişli bir suç olmalıdır.

b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalıdır.

c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalıdır.

d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.

Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, yasa maddesinde öngörülen; göçmenin yasal olmayan yollardan, <ülkeye sokulması>, <ülkede kalmasına imkan sağlanması> ya da suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu koşullar gerçekleşmedikçe, eylemin kalkışma aşamasında kaldığının kabulü zorunludur.

Yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde, otelde vb... saklanması eylemi, şeklindeki seçimlik hareketi değil, biçimindeki seçimlik hareketin kapsamında değerlendirilmelidir. <Ülkede kalmaya imkan sağlama>, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkan sağlamaya yöneliktir.

Öte yandan, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca onaylanmakla iç hukuk mevzuatı haline giren, ün 6. maddesi 2/a bendindeki, biçimindeki hüküm, kalkışma halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir düzenleme değildir. Protokolde yazılı bulunan kuralı göz önüne alındığında, göçmen kaçakçılığı suçu açısından, suçun tamamlanmış haline göre, kalkışmayı belirli bir oranda indirimle ceza yaptırımına bağlayan 6008 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi Türk Ceza Mevzuatı'nın protokole aykırı bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda, amaçları yasal olmayan yollardan Yunanistan'a geçmek olan ve bunun için ülkemizde bulunan göçmenler, Türk kara sınırları içerisinde İstanbul İli Eminönü İlçesinde yakalandıklarına göre, göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma aşamasında kalmıştır.

Bu itibarla, olayda sanığın eylemini hatalı bir şekilde olarak kabul eden ve suçun tamamlandığı gerekçesiyle kalkışmaya ilişkin hükmü uygulamayan yerel mahkeme direnme hükmünde isabet bulunmadığından bozulmasına karar verilmelidir.

Bununla birlikte, 05.05.2007 gün ve 26513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yerel mahkemenin ilk hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu'nun 5083 Sayılı Yasanın 1. maddesine dayanılarak alınan 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararı uyarınca, sanığa hükmolunan adli para cezasının, Türk Lirası olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunmasına karşın, yerel mahkemece direnme hükmünde adli para cezasının Yeni Türk Lirası olarak gösterilmesinde ve gerekçeli karar başlığında göçmenlerin isimlerinin ikişer kez yazılmasında da isabet bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri S. Ç., A. Y. ve M. K.;

Göçmenler ifadelerinde; kendi ülkelerinden kaçakçılar vasıtasıyla İran'a oradan da yaya olarak Van'ın bir köyüne geldiklerini, üzeri branda ile kapalı bir araba ile Van merkeze getirildiklerini, konteynıra bindirilerek İstanbul yakınlarında ormanlık bir alana indirildiklerini, buradan da taksi ile yakalandıkları eve bırakıldıklarını, burada 12 gün kadar kaldıklarını bu süre içinde evden 4'er 5'er kişilik gruplar halinde Yunanistan'a gidenlerin olduğunu, kendilerinin telefonları olmadığını, evdeki telefonla memleketlerindeki aileleri ile konuştuklarını, bir ihtiyaçları olduğunda yine bu telefon ile İran'da bulunan K. adlı bir kişi ile konuştuklarını, bunun üzerine sanığın gelerek ihtiyaçlarını karşıladığını söylemişlerdir. Sanık ise yargılama aşamasında kendisine ait olduğunu söylediği evdeki göçmenlerin ihtiyaçlarını karşıladığını bunun için para aldığını ancak bu kişilerin kaçak olduğunu bilmediğini, sonradan İran'a dönen K. adlı kişinin yakınları olduğunu zannettiğini ifade etmiştir.

Göçmenlerin yakalandığı evin sanığa ait olduğu hususunda hiçbir kuşku yoktur. Olayın oluş ve gelişen şekline bakıldığında sanığın göçmenlerin kaçak olduğunu bilmemesinin hayatın doğal akışına aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Sanık hakkındaki dava da; göçmenleri barındırmak ve ihtiyaçlarını karşılamak suretiyle ülkede kalmalarına imkan sağlamak suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nun 79/1-a maddelerinden açılmıştır. Sanığın bu göçmenleri yurt dışına çıkarmak gibi bir görevi yoktur. Onun eylemi ülkede kalmalarına imkan sağlamaktır. Parayı da bunun için almıştır. Olayda göçmenlerin yasal olmayan yollarla ülkeden çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin oluşa uygun kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve hükmün onanması gerektiği düşüncesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu Sayın Çoğunluğunun yasal olmayan yollarla göçmenlerin ülkeden çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bozma kararına katılmıyoruz> görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer üç genel kurul üyesi de; düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18.09.2009 gün ve 741-894 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 05.04.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)