(5237 S. K. m. 35, 36, 53, 61) (5271 S. K. m. 102, 252)
Dava: Sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilen olayda; Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCYnın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi ve açıklanan olayda gönüllü vazgeçme koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması için gönüllü vazgeçmenin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasının Suça Teşebbüs başlıklı 35. maddesinde; Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur hükmü yer almaktadır.
Buna göre suça kalkışma, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.
Aynı Yasanın Gönüllü Vazgeçme başlıklı 36. maddesinde ise; Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Yasadaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.
Gönüllü vazgeçmenin koşulları ve sonuçları TCY'nın 36. maddesinin gerekçesinde; Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.
Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.
Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur
biçiminde açıklanmıştır.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCYnın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCYnın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin olanaklı olduğu kabul edilmiştir.
Öğretide; Yeni TCYnın sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir (İzzet Özgenç, TCK Gazi Şerhi Genel Hükümler, s.488)
Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt s. 1064),
İcra hareketlerinden vazgeçme negatif bir özelliğe sahiptir...Bu durumda failin soyut durması yetecek ve aktif bir davranış gerekmeyecektir. Suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik taşır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirir (Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.420),
Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nun 36. maddesinde düzenlenmiştir (Prof. Dr. Mahmut Koca- Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.349),
Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş 3. Baskı s. 478) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında gözönüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.
Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden kalkışmanın söz konusu olduğu vurgulanmıştır.
Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:
1. Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,
2. Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,
3. Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,
4. Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,
5. Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak TCY'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmenin ikinci şeklinin yani kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek biçiminin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme halinden farklı olarak, sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesine göre fail, ...kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir.
Buna göre;
a- Fail sonucu önlemeye yönelik aktif davranışlarda bulunmalı ve bunun için ciddi çaba sarfetmelidir. Ancak aktif davranış, failin mutlaka kendisinin müdahalede bulunmak zorunda olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan ve sonucu önlemeye yönelik bulunan her türlü çaba bu kapsamda olup üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir. Nitekim belirli bazı durumlarda sadece failin müdahalesinin sonucun gerçekleşmesine engel olmayacağı açıktır; bu kapsamda, fail tarafından ilk yardım ekibinin veya itfaiyenin çağrılması gibi neticenin meydana gelmesini engelleyen davranışların yapılması yeterli görülebilir.
Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu koşullarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün olanaklarını seferber etmesi gereklidir.
b- Suçun tamamlanması, söz konusu aktif davranışlar ve çabalarla önlenmelidir.
Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir.
Görüldüğü gibi, icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi ve sonucun bu nedenle meydana gelmemesi koşul olarak aranmıştır.
İcra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki haldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı halde, TCYnın 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerinin bir başka suçu oluşturması durumunda, o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Başka bir anlatımla gönüllü vazgeçmenin aynı zamanda tamamlanmış olan suçlara etkisi bulunmamaktadır. Vazgeçme sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsar ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğurur, ancak aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemez.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Ağabeyine ait işyerinde, mağduru öldürmeye yönelik olarak dokuz adedi yaşamsal tehlikeye neden olacak şekilde 24 yerinden bıçaklayan, icra hareketlerini tamamladıktan sonra ve fakat ölüm sonucu gerçekleşmeden önce eyleminden dolayı pişmanlık duyarak mağdurun yaralarına üzerindeki kıyafet ile tampon yapan, ambulans çağıran, büro sahibi olan ağabeyine de haber verip onun da ambulans çağırmasını sağlayan, mağdura ulaşılması kolay olsun diye büro kapısını açık bırakan, bina görevlisine yukarıda yaralı var, hemen ambulans çağır diye söyleyerek onu da mağdur ile ilgilenmeye yönlendiren, olay yerine çok yakın bir yerden geçmekte olan emniyet ekiplerine yaralama olayını anlatarak adresi söyleyen, mağdurun çok geçmeden hastaneye yetiştirilmesi ve ameliyat sonucu hayatının kurtulması için aktif eylemde bulunan sanığın; öldürme suçunun icra hareketlerini tamamladıktan sonra, fakat ölüm sonucu meydana gelmeden önce iradi olarak aktif davranışlar ve ciddi çaba göstermek suretiyle, diğer etkenleri de harekete geçirerek kasten öldürme suçunun tamamlanmasını ve sonucun gerçekleşmesini önlediği anlaşıldığından, olayda TCYnın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme koşullarının oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bir an için, güvenlik görevlisi olan tanık Selçukun da gürültüleri kontrol için yukarı çıkacak olması nedeniyle şehir merkezindeki büroda bulunan mağdura rahatlıkla ulaşılabileceği ve bu nedenle sonucun meydana gelmesini önlemede sanığın eylemden sonraki çabalarının etkili olmadığı söylenebilirse de; saat 22.30 da gerçekleşen ve mağdurun şuurunu kaybederek yere yığılması ile sonuçlanan olayda, sanığın büro kapısını kilitleyerek binadan çıkması ve ambulans çağırma, tampon yapma ve görevlilere haber verme gibi vazgeçme iradesini gösterir faaliyetlerde bulunmaması halinde, gürültüler kesilmiş olacağı için bina sakinlerindeki rahatsızlık da sona ereceği dolayısıyla başka bir kuşku da olmayacağından, güvenlik görevlisi olan tanık Selçuk, işyeri olarak kullanılan ve geceleri kimsenin kalmadığı daireye zorla girmeyi tercih etmeyecek, ifade vermesi için evinden çağrılan ve yaralama olayına ilişkin görgüye dayalı bilgisi bulunmadığı kabul edilen tanık Haticenin de görevlilere haber vermesi söz konusu olmayacak, dört adedi kalp, üç adedi batın ve iki adedi akciğerde olmak üzere dokuzu ayrı ayrı yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde 24 yerinden bıçak darbesi ile yaralanan ve olaydan sonra kan kaybetmekte olan mağdura ancak ertesi gün mesai saatlerinde ulaşılacak ve ölüm sonucunun meydana gelme olasılığı yüksek olacağından, vazgeçme iradesini ortaya koyan aktif çabaların, sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik etkin eylemler olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı TCYnın 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme koşulları oluştuğundan, sanığın öldürmeye teşebbüs suçu yerine, o ana kadar icra ettiği eylemlerin karşılığı olup, tamamlanan silahla kasten yaralama suçundan cezalandırılması ve mağdurdaki yaraların yerlerine ve niteliklerine göre 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, yerel mahkeme hükmünde 5237 sayılı TCYnın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun, 3. fıkra gereğince yalnızca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi de yasaya aykırıdır.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün gönüllü vazgeçme koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi ve TCY'nın 53. maddesinin hatalı uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi; yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sanık hakkındaki hükmün Ceza Genel Kurulunca bozulmasına karar verilmiş olması karşısında, 27.10.2009 tarihinden bu yana tutuklu olan sanığın tutukluluk durumunun 5271 sayılı CYYnın 102. maddesi uyarınca değerlendirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır:
5271 sayılı CYYnın Tutuklulukta geçecek süre başlıklı 102. maddesi;
(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.
(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez.
(3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir şeklindedir.
Maddedeki düzenlemeye göre; ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen suçlarda tutukluluk süresi bir yılı, zorunluluk halindeki uzatmalar ile birlikte en çok bir yıl altı ayı, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından iki yılı, zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte ise en çok beş yılı geçemeyecektir. 5271 sayılı CYYnın 252/2. maddesi uyarınca, aynı Yasanın 250/1-c maddesinde sayılan suçlar bakımından tutukluluk süreleri iki kat olarak uygulanacağından, bu suçlarda tutukluluk süresi zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte on yıldan fazla olamayacaktır.
Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davası sonucunda, sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığını değerlendirme görevi ağır ceza mahkemesine ait olacaktır. Gönüllü vazgeçme koşullarının oluştuğunun kabul edilmesi ve bunun sonucunda sanığın silahla kasten yaralama suçundan cezalandırılmasının gerekmesi de bu sonucu değiştirmeyecektir. Bu nedenle tutukluluk yönünden sanığın durumunun 5271 sayılı CYY'nın 102/2. maddesi kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Somut olayda 27.10.2009 tarihinde tutuklanan sanığın Ceza Genel Kurulundaki inceleme tarihi itibarıyla CYY'nın 102/2. madesinde öngörülen azami 5 yıllık tutukluluk süresi dolmamıştır.
Bu itibarla, CYY'nın 102/2. maddesindeki azami tutukluluk süresinin dolmaması ile birlikte silahla kasten yaralama suçundan mağdurdaki yaraların yerlerine ve niteliklerine göre 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiği hususu gözönüne alındığında sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2011 gün ve 152-191 sayılı direnme hükmünün;
a- 5237 sayılı TCY'nın 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme koşulları oluştuğundan, sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçu yerine, o ana kadar icra ettiği eylemlerin karşılığı olup tamamlanan silahla kasten yaralama suçundan mağdurdaki yaraların yerlerine ve niteliklerine göre 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi suretiyle cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,
b- TCYnın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun 53. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmesine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin 2. ve 3. fıkralarına aykırılık oluşturulması,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Tutuklu sanığın tahliye edilmesine yer olmadığına ve tutukluluk halinin devamına,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.02.2012 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 28.02.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, sanığın tutukluluk durumu hakkında ise, 28.02.2012 günlü müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy