ÖZET: 5237 SAYILI YASA’NIN 53. MADDESİNİN BEŞİNCİ FIKRASINDA BELİRLENEN YASAKLAMA, BİRÇOK AÇIDAN AYNI YASA MADDESİNİN BİRİNCİ FIKRASINDAKİ HAK YOKSUNLUKLARINDAN FARKLIDIR.
5237 SAYILI TÜRK CEZA YASASI’NIN 53. MADDESİNİN BEŞİNCİ FIKRASINDA DÜZENLENEN GÜVENLİK TEDBİRLERİNE HÜKMEDİLMEMESİ ALEYHE BOZMA YASAĞINA KONU OLUR.
Zincirleme şekilde zimmet suçundan sanık Ahmet’in, 765 sayılı TCY’nin 202/1, 80, 59, 202/4, 40 ve 33. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay ağır hapis ve 11.273.630.245 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba, yasal kısıtlılık altına alınmasına ve aynı Yasa’nın 219. maddesi uyarınca müebbeten memuriyetten mahrumiyetine ilişkin, (Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesi)’nce verilen 20.11.2002 gün ve 147-117 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi’nce 11.07.2005 gün ve 1782-16466 sayı ile;
“5237 sayılı Kanun’un 7 ve 5252 sayılı Kanun’un 9. maddeleri uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece, 06.10.2005 gün ve 164-148 sayı ile; dosya üzerinden inceleme yapılmak suretiyle sanığın, 5237 sayılı TCY’nin 247/1, 43/1, 62/2, 63, 53/1-3. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm de Özel Daire’ce, yasaya ve usulüne uygun duruşma açılması yerine dosya üzerinden inceleme yapılarak hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmuş,
Yerel mahkemece duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 14.03.2007 gün ve 4-53 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCY’nin 247/1, 43/1, 62/1 ve 53/1-3. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ile katılan vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi’nce 07.03.2011 gün ve 10943-1770 sayı ile;
“...Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği hallerde zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği cihetle, 5237 sayılı Yasa’nın 55. maddesinin uygulanması gerektiği yönünde bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş, sanık hakkında 53/5. maddenin uygulanmaması ve müdahil lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine karar verilmemesi 06.10.2005 gün, 2005/164-148 sayılı hükümde de aynı şekilde uygulama yapılması, o hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi sebebiyle kazanılmış hakka konu olacağı anlaşılmakla bozma sebebi yapılmamıştır.
Delillerle iddia, savunma ve duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, yerinde görülmeyen sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin onanmasına” karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.04.2011 gün ve 92854 sayı ile;
“İtirazımızın konusunu, 5237 sayılı TCK’nın 53/5. maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun kazanılmış hakka konu olup olmadığı teşkil etmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.2008 gün ve 2008/5-56 Esas, 2008/156 Karar sayılı ilamı ile 28.04.2009 gün ve 2008/5-202 Esas, 2009/102 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş, ancak aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır. Maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacak, ayrıca cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1. fıkranın (e) bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmamasına da karar verilebilecek, ancak kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile suçu işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler hakkında, 1. fıkradaki hak yoksunluğuna hiçbir şekilde karar verilemeyecektir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı gibi ‘belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma’ başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkumiyetin yasal sonucu olan bu mahrumiyetler, mahkumiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamaz, aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemezler.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin 5. fıkrasında, yüklenen suçun sabit olması halinde sanık hakkında mahkumiyet kararı verileceği, 6. fıkrasında ise yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde belli bir cezaya mahkumiyet yerine veya mahkumiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunacağı öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi, mahkumiyet halinde, mahkumiyetin yanı sıra güvenlik tedbirlerinin uygulanması gereken hallerde buna da hükmolunması zorunludur. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere, mahkumiyetin yasal sonucu olması ve kazanılmış hakka konu olmaması sebebiyle her zaman infaz edilebileceğinden yalnız başına bozma nedeni olarak değerlendirilmemekte ve uygulamada eksikliğe işaret edilmekle yetinilmektedir. Ancak, hükmün bir başka sebeple bozulması halinde bu hususun da bozma sebeplerine ekleneceği açıktır. Beşinci Ceza Dairesi’nin de aynı doğrultuda kararları bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesi’nin sözü edilen kararında başka bozma sebebi bulunmadığının anlaşılması karşısında yalnız başına bozma sebebi olarak değerlendirilmeyen bu eksikliğe işaret etmekle yetinilmesi ve onama kararından ‘sanık hakkında 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hakka konu olacağı anlaşılmakla bozma sebebi sayılmamıştır’ cümlesi çıkarılarak ‘güvenlik tedbiri niteliğinde olup, kazanılmış hakkın söz konusu edilmeyeceği cihetle sanık hakkında şartları bulunduğu halde 53/5. maddesinin uygulanmaması, bu konuda mahkemesinden her zaman karar alınması mümkün olduğundan bozma sebebi sayılmamıştır’ cümlesinin eklenmesi” gerektiği görüşüyle itiraz yasayoluna başvurmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Sanığın zincirleme şekilde zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 53. maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen güvenlik tedbirlerine hükmedilmemesinin aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle ceza ve güvenlik tedbiri kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
765 sayılı Türk Ceza Yasası’nda yaptırımların tümü ceza olarak düzenlenmiş ve anılan Yasa’nın 11. maddesinde; cürümlere mahsus cezalar, “idam, ağır hapis, hapis, ağır para, kamu hizmetlerinden yasaklılık;” kabahat eylemlerinin karşılığı olarak da “hafif hapis, hafif para, muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası” olarak düzenlenmiştir. Öğretide de bu cezalar, “asıl cezalar, fer’i cezalar ve tamamlayıcı cezalar” olmak üzere üçe ayrılmış, tamamlayıcı cezalar, “bir eylemin karşılığında ve ceza hükümlülüğüne bağlı olarak, yasadaki açıklama doğrultusunda ve asıl ceza yanında hükümde gösterilmesi gereken cezalardır” biçiminde tanımlanmıştır.
01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’de ise yaptırımlar, ceza ve güvenlik tedbirleri adı altında yeniden düzenlenmiş, ceza olarak yalnızca hapis ve adli para cezasına yer verilmişken, güvenlik tedbiri olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma, eşya ve kazanç müsaderesi, sınır dışı edilme, çocuklara, akıl hastalarına, mükerrirlere ve tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine yer verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 53. maddesinde, “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlığı altında hak yoksunlukları ve kısıtlılıklar, güvenlik tedbiri olarak tek bir madde altında toplanmış;
“1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyası hakları kullanmaktan,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır.
2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
3) Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın e bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir.
4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkumiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına mahkumiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.
6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkumiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar” düzenlemesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlığın esasını teşkil eden beşinci fıkranın gerekçesinde; “...Belli bir hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen kasıtlı suçlar dolayısıyla mahkumiyet halinde, mahkum olunan cezanın infazından sonra da etkili olmak üzere bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına ayrıca hükmedilmesi öngörülmüştür. Bu durumda mahkemenin belli bir hak ve yetkiyle ilgili olarak vereceği yasaklama kararı bir güvenlik tedbiri niteliği taşımaktadır” denilmek suretiyle, anılan maddenin beşinci fıkrasının uygulanabilmesi için hükümde ayrıca ve mutlaka gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Buna göre 5237 sayılı TCY’nin 53. maddesindeki hak yoksunlukları, kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın kendiliğinden ortadan kalkacakları düzenlemesine yer verilmiş, maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır.
Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında da; “...5237 sayılı TCY’nin 53. maddesindeki hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş, ancak aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır...” sonucuna varılmıştır.
Görüldüğü gibi, 5237 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin beşinci fıkrasında belirlenen yasaklama, birçok açıdan aynı Yasa maddesinin birinci fıkrasındaki hak yoksunluklarından farklıdır. Bu farklılıklar kısaca şöyle özetlenebilir:
a) Birinci fıkrasında yoksun bırakma ifadesine yer verilmişken, beşinci fıkrasında açıkça yasaklamadan söz edilmektedir.
b) Birinci fıkrada düzenlenen hak yoksunlukları yalnızca hapis cezasının yasal sonucu iken, beşinci fıkrasındaki yasaklama, hem hapis, hem de para cezası açısından söz konusudur.
c) Birinci fıkrada hakimin süre konusunda herhangi bir takdir hakkı bulunmazken, beşinci fıkrada yasaklılık süresinin belirlenmesi hakimin takdirine bağlıdır.
d) Birinci fıkradaki yoksunluk hükmün kesinleşmesi ile başlarken, beşinci fıkradaki yasaklılık cezanın infaz edilmesinden itibaren başlayacaktır.
e) Birinci fıkradaki hak yoksunlukları tüm kasıtlı suçlar için söz konusu iken, beşinci fıkradaki hak yoksunluğu yalnızca birinci fıkrada gösterilen hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen kasıtlı suçlar açısından söz konusu olabilir. Ayrıca beşinci fıkrada düzenlenen hak yoksunluğunun ancak kötüye kullanılan hak ve yetkiyle ilgili olarak verilmesi gerekmektedir.
f) Mahkumiyetin yasal sonucu olmaması nedeniyle beşinci fıkrada, hakimin bu hak yoksunluklarına hükmedildiğini kararında açıkça göstermesi ve hükmedilen yoksunlukların süresini de belirlemesi gerekli olup, “yasaklanmasına karar verilir” şeklindeki emredici ifade de bu zorunluluğu ortaya koymaktadır.
Öğretide de; suç karşılığı olarak suçludaki tehlikelilik haliyle orantılı şekilde ve hükmedilen cezanın yarısından bir katına kadar uygulanabilecek olan 5237 sayılı TCY’nin 53. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan güvenlik tedbirinin süresinin takdirinin tamamen hakime ait olması nedeniyle, bu hak yoksunluğuna karar verildiğinin hükümde açıkça gösterilmesinin zorunlu olduğu, anılan fıkranın uygulanmasına hükümde yer verilmemiş olması halinde ise aleyhe yönelen temyiz bulunmaması durumunda 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nin 326. maddesi uyarınca lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı kapsamında kalacağı hususu kabul edilmektedir. (Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2011, s. 591-594; Prof. Dr. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2006, s. 324; Doç. Dr. Faruk Turhan, Türk Ceza Kanununda Güvenlik Tedbiri Olarak Hak Yoksunluğu ve Yasaklılığının Hukuki Niteliği, Kapsam ve Koşulları Üzerine Bir Değerlendirme, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2007, s. 171-196; Dr. Murat Aksan, Ceza Muhakemesine Bağlı Hak Yoksunluğu, Doktora Tezi, Konya 2007, s. 302; Cengiz Otacı, Suçun Kanuni Sonucu Olarak Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 20 Ocak 2011, Yıl2, C. 2, S. 4, s. 421-425)
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Milli Piyango İdaresi ile yapılan sözleşme uyarınca sayısal loto bayii olarak çalışan ve ilgili idareye ödemek durumunda olduğu parayı zimmetine geçiren sanık hakkında, zincirleme şekilde zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 53. maddesinin 1. fıkrası gözönünde bulundurularak aynı Yasa maddesinin beşinci fıkrasının da uygulanması gerekmektedir. Oysa yerel mahkemece, aleyhe temyiz bulunmayan 06.10.2005 günlü hükümde 5237 sayılı TCY’nin 53. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına karar verilmekle yetinilmiş, ayrıca beşinci fıkranın uygulanmasına yer verilmemiştir.
Bu itibarla, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 53. maddesinin beşinci fıkrasının hükümde gösterilmemesinin sanık açısından aleyhe bozma yasağına konu olacağını kabul eden Özel Daire onama kararı isabetli bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A. Kınacı;
“A) TARTIŞMANIN KONUSU:
Tartışmanın konusunu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen güvenlik tedbirinin kazanılmış hakka konu olup olamayacağı oluşturmaktadır.
Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi’nce, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmü ‘5237 sayılı Yasa’nın 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hakka konu olacağı anlaşılmakla bozma sebebi yapılmamıştır’ biçimindeki eleştiri ile onanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise TCK’nın 53. maddesinin 5. fıkrasında hak yoksunluğunun bir güvenlik tedbiri olması nedeniyle kazanılmış hakka konu olamayacağı gerekçesiyle onama kararına itiraz etmiştir.
Ceza Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, sözü edilen hak yoksunluğunun kazanılmış hak kapsamına girdiği kabul edilerek itiraz reddedilmiştir.
Aşağıda belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşünden farklı olarak güvenlik tedbirlerinden hiçbirinin kazanılmış hak kapsamına girmeyeceği kanısındayım.
B) SUÇ KARŞILIĞI ÖNGÖRÜLEN YAPTIRIMLAR:
1- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre:
765 sayılı TCK’da suç nedeniyle öngörülen yaptırımların hepsi ‘ceza’ olarak düzenlenmiştir. (m. 11)
2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre;
5237 sayılı TCK’da ise suç için öngörülen yaptırımlar ‘cezalar’ ve ‘güvenlik tedbirleri’ olarak iki grupta toplanmıştır. (m. 45-60)
Cezalar sadece ‘hapis cezası’ ve ‘adli para cezası’ olarak belirlenmiştir. (m. 45)
C) KAZANILMIŞ HAK YA DA LEHE TEMYİZ ÜZERİNE HÜKÜM BOZULDUKTAN SONRA DAHA AĞIR CEZA VERİLEMEMESİ KURALI:
Bu kural, gerek 1412 sayılı CMUK’da gerekse 5271 sayılı CMK’da benzer biçimde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrası; ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.’
5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrası; ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.’
Her iki yasada da, sadece cezanın daha ağır olmaması öngörülmüştür. Ceza dışındaki yaptırım ve uygulamalar için bir sınırlama yapılmamıştır.
D) KONUNUN İRDELENMESİ:
1- 765 sayılı TCK’da öngörülen ve tümü ‘ceza’ olan yaptırımlar öğretide ‘asıl cezalar, fer’i cezalar’ ve ‘hükmün yasal sonucu olan cezalar’ olmak üzere üç gruba ayrılmıştır.
Yaptırımların tümü ‘ceza’ olarak nitelendirildiği için, gerek öğretide gerekse yargı kararlarında ‘kazanılmış hak’ kapsamında değerlendirilmiştir.
Ancak, cezanın niteliği ile süresi dışında kalan durumların, örneğin ‘suçun niteliğinin ve infaza ilişkin konuların’ kazanılmış hakkın kapsamına girmediği kabul edilmiştir.
2- 5237 sayılı TCK’da öngörülen yaptırımların ‘cezalar’ ve ‘güvenlik tedbirleri’ olarak ayrılmasının doğal sonucu olarak;
a) Cezanın türü ile süresine veya miktarına ilişkin hatalar kazanılmış hak kapsamındadır.
b) Ancak, ‘ceza sayılmayan’ yaptırımlar (güvenlik tedbirleri) ile ‘infaza ilişkin konular’ kazanılmış hak kapsamına girmez.
Güvenlik tedbirlerini ikiye ayırıp, hükmün yasal sonucu olanların kazanılmış hak kapsamına girmeyeceğini, mahkeme tarafından hükmedilmesi gerekenlerin ise kazanılmış hakka konu olacağını kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir ayırım açıkça yasaya aykırıdır. Güvenlik tedbirlerinin hiçbiri kazanılmış hakka konu olamaz.
E) SONUÇ:
5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen hak yoksunluğunun ‘güvenlik tedbiri’ olması nedeniyle, uygulanmamasının kazanılmış hak kapsamına girmediği ve bu nedenle itirazın yerinde olduğu kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum” şeklindeki görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de benzer düşüncelerle itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
S o n u ç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 20.09.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy