(5237 S. K. m. 52, 53, 62, 158, 168, 245) (YCGK. 27.05.2008 T. 2008/11-87 E. 2008/150 K.)
Dava: Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık N. Ö.'ün 5237 Sayılı T.C.K.nın 158/1-j, 168/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 22.500 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.7.2008 gün ve 48-223 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 23.6.2009 gün ve 6946-7927 sayı ile;
... Sanık N. Ö.'ün Garanti Bankası Sarıgazi Şubesinden sahte belgelerle Salih Kaplan adına düzenlenen kredi kartını alıp kullanma eylemiyle sanığın aynı şubeden aynı şekilde taşıt kredisi almak suretiyle dolandırıcılık suçunun birbirinden farklı suçlar olduğu dikkate alınmadan kül halinde dolandırıcılık suçu kapsamında kabul edilmesi ve sahte kredi kartı alıp kullanma suçuyla sanık Şah İsmail Bebe tarafından başkalarına ait kimlik bilgilerini içeren sahte nüfus cüzdanlarını kullanmak suretiyle birden çok banka şubesinden gerçeğe aykırı kredi kartları alıp kullanmak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, CGK'nun 27.5.2008 gün ve 2008/11-87/150 kararında açıklandığı üzere; 5237 Sayılı T.C.K.nun 245/3. maddesinde yazılı banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının belirlenmesinde yanılgıya düşülerek eylemin nitelikli dolandırıcılık suçlarını oluşturduğundan bahisle hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklara yüklenen resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıflarını tayin, cezaları arttırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanıklar ve müdafilerinin verilen cezaların fazla olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA..., karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 15.2.2011 gün ve 17137 sayı ile;
... Sanık N. Ö.'ün suç tarihinde Akbank Rumeli Şubesine başvuruda bulunarak sahte oluşturulmuş S. K. adına kimlik, imza beyannamesi ve vergi levhası ibraz ederek 27.000 TL taşıt kredisi kullanmak suretiyle bankaca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuna dair olarak, Akbank Genel Müdürlüğünden alınan 10.5.2007 tarihli cevabi yazıdan sanığın 6.10.2005 tarihi itibariyle kullandığı 27.000 TL taşıt kredisinin anaparasını 16.1.2006 tarihinde ödediğinin bildirildiği nazara alındığında, katılan bankanın suçtan doğan zararının iddianameyle kamu davasının açıldığı 17.2.2006 tarihinden önce soruşturma safhasında giderildiğinin anlaşılması karşısında sanığın müsnet eyleminden dolayı 5237 Sayılı T.C.K.nun 158/1-j maddesi gereğince cezalandırılmasına dair verilen hükümde etkin pişmanlık sebebiyle T.C.K.nun 168/1. maddesi uyarınca cezasından üçte ikisine kadar bir indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, kamu davası açıldıktan sonra hükümden önce zararın giderildiğinin kabulüyle T.C.K.nun 168/2. maddesi uyarınca cezasından yarı oranında indirim uygulanarak sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi yasaya aykırı bulunmuştur...,
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: İtirazın kapsamına göre, inceleme sanığın, katılan Akbank T.A.Ş.'nin İstanbul Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanık N. Ö.'ün nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nın 158/1-j, 168/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 22.500 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay C.Başsavcılığıyla Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan bankanın zararının giderildiği aşamanın saptanmasıyla buna bağlı olarak T.C.K.nın 168. maddesi uyarınca yapılması gereken indirim miktarının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık N. Ö.'ün, S. K. sahte kimliği ile 6.10.2005 tarihinde Akbank Rumeli Şubesine başvurarak 27.000 Lira taşıt kredisi aldığı, katılan bankanın 10.5.2007 tarihli yazısına göre, sanığın kullandığı 27.000 Liralık taşıt kredisinin anaparasını 16.1.2006 tarihinde ödediği, 1.197,66 Lira faiz alacağının ise devam ettiğinin bildirildiği, sanığın itiraza konu olmayan diğer sanıklarla birlikte 29.11.2005 günü bir araç içinde bulunduğu sırada şüpheli davranışları sebebiyle kolluk görevlilerince yakalandığı, sanıkların üzerlerinde ve yakalandıkları araçta çok sayıda sahte kimlik ve kredi kartının elegeçtiği, bunun üzerine soruşturmanın genişletildiği ve sanık hakkında 17.2.2006 tarihli iddianame ile bu suçtan kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.
5237 Sayılı T.C.K.nın 8.7.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;
(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu sebeple hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, 1. fıkraya giren hallerde yarısına, 2. fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır şeklindedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.5.2008 gün ve 127-147 Sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 Sayılı T.C.K.nın 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
5271 Sayılı C.M.K.nın Tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine göre soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi aynı fıkranın (f) bendine göre ise kovuşturma, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, katılan Akbank T.A.Ş'nin Rumeli Şubesinden aldığı 27.000 Lirayı soruşturma başladıktan sonra fakat henüz kovuşturma aşamasına geçilmeden 16.1.2006 tarihinde katılan bankaya tamamen ödediği görülmektedir. 5237 Sayılı T.C.K.nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesi koşul değildir. Bu nedenle, katılan banka zararını soruşturma aşamasında tamamen gideren sanık hakkında T.C.K.nın 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yerel mahkemece aynı maddenin kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmezden önce etkin pişmanlığı düzenleyen 2. fıkrası uyarınca indirim yapılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesinde ve bu hükmün ONANMASINA karar veren Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüyle Özel Daire onama kararının sanık N. Ö.'ün, katılan Akbank T.A.Ş.'nin Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuna dair olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; zararın tamamen giderildiğinden sözedebilmek için faizin de ödenmesi gerektiği, faizin ödenmemesi halinde zararın tamamen giderilmiş olmayacağı, kısmi ödeme halinde ise etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için T.C.K.nın 168/4. maddesi uyarınca mağdurun rızasının olması gerektiği, olayımızda ise katılan bankanın kısmi ödemeye muvafakatinin bulunmadığı, bu sebeplerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,
2) Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 23.6.2009 gün ve 6946-7927 Sayılı onama kararının sanık N. Ö.'ün, katılan Akbank T.A.Ş.'nin Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuna dair olarak kaldırılmasına,
3) Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.7.2008 gün ve 48-223 Sayılı hükmünün sanık N. Ö.'ün, katılan Akbank T.A.Ş.'nin Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuna dair olarak BOZULMASINA,
4) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 12.04.2011 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy