(5237 S. K. m. 43, 61, 157)
Dava ve karar: İtirazın kapsamına göre inceleme, sanığın katılanlar .......... ve ..............'ya yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılanlar .......... ve ...........'ya yönelik dolandırıcılık eylemlerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
5237 sayılı TCY'nın dolandırıcılık başlıklı 157. maddesi; Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir şeklinde düzenlenmiştir. Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Fail tarafından hileli davranışlar yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım davranışlarda bulunulmalıdır.
2) Fail tarafından yapılan hileli davranışlar bir kimseyi aldatabilecek nitelikte olmalıdır.
3) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zarar, nesnel kişisel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarardır. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güven bozulmaktadır. Bu suretle kişinin irade serbestisi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlal edilmektedir.
Bu aşamada hileli davranışlar kavramının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap oyun, entrika vb. her türlü eylemdir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı olanaklara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Yasa koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır.
Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmez. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Dolandırıcılık suçunda hileli davranışın ancak bu şekilde gerçekleşmiş sayılacağını kabul eden bu görüşe sahneye koyma (mise en scene) teorisi adı verilmektedir. O halde dolandırıcılık suçunun unsurunu oluşturan hileli davranış şu şekilde tanımlamak mümkündür. Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarfedilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir. Böylece dolandırılanın iradesi fesada uğratılmakta, sakatlanmaktadır.
5237 sayılı TCY'nın 43/1. maddesinde bulunan, değişik zamanlarda ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir.
Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCY'nın 61.maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir. Burada aynı zaman ve değişik zaman kavramları üzerinde de durulmalıdır. Yasada bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin değişik zamanlarda işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Dolandırıcılık suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun temel şekli veya nitelikli hallerinin değişik zamanda en az iki kez işlenmesi gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle kanunda suç olarak tanımlanmış eylem değişik zamanlarda en az iki kez gerçekleştirilmelidir.
Suçun unsuru olan veya ilk hareketin devamı niteliğindeki hareketler nedeniyle zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı gibi, ilk suç tamamlandıktan sonra yapılan ve tek başına suçun tüm unsurlarını üzerinde taşımayan eylemler nedeniyle de zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır. Dolandırıcılık suçunda fail tarafından yapılan hileli davranışlar suçun unsurudur. Aynı zamanda hileli davranışların mağduru aldatıcı nitelikte olması gerekmektedir. Fail, yaptığı hileli davranışlarla mağduru aldatılıp, iradesini fesada uğratarak mağdurun gerçekte yapmak istemediği hareketleri yapmasını sağlayarak haksız yarar sağlamaktadır.
Dolandırıcılık suçunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için dolandırıcılık suçunun temel şekli veya nitelikli hallerinin değişik zamanlarda en iki kez gerçekleşmesi gerekmektedir. Yasadaki suç tanımına uygun en az iki dolandırıcılık eyleminin fail tarafından işlenmesi, her iki eylemin birbirinden bağımsız olarak ayrı ayrı dolandırıcılık suçunu oluşturması, diğer bir ifade ile tüm unsurlarıyla en az iki dolandırıcılık suçunun fail tarafından işlenmesi gerekmektedir.
Başka bir anlatımla failin aynı mağdura karşı değişik zamanlarda birden fazla dolandırıcılık suçunu işlemesi ve bu eylemlerini aynı suç işleme kararı altında gerçekleştirmesi durumunda ancak zincirleme suç hükümleri uygulanabilir. Aksi halde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir. Fail ile dolandırıcılık suçunun mağduru arasında devam eden ilişkide birden fazla haksız yarar sağlanması dolandırıcılık suçunun birden fazla işlendiği anlamına gelmemektedir.
Failin aynı hileli davranışlarla ya da önceki davranışların devamı niteliğinde olan ancak tek başına dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyen fiillerle mağdurdan birden fazla haksız yarar elde etmesi durumunda fail tek bir dolandırıcılık suçundan cezalandırılacaktır.
Sanığın ilk haksız yararları elde ettikten sonra yeni bir hileli davranışa yönelmeden, katılanlardan telefonla rapor ve elbise paralarından geriye kalan kısımlarını istemesi hileli davranış niteliğinde olmayıp, sanığın katılanlarla yapmış olduğu telefon görüşmeleri de tek başına aldatıcı nitelikte değildir.
Esasen, sanığın kendisini dernek çalışanı olarak tanıtıp, derneğin yaka kartını boynuna takarak sosyal inceleme raporu hazırlıyor görüntüsü altında ve dernekten katılanlara yardım edileceğine ilişkin hileli davranışlarını sahneye koymadan katılanlardan rapor ve elbise parası adı altında para istemesi durumunda bu isteğin kabul görmeyeceği tartışmasızdır.
Diğer bir ifadeyle sanığın en baştaki hileli davranışları olmasa sonradan yapılan telefon görüşmelerinde basit yalandan ibaret sözlerden hareketle katılanların para göndermeleri söz konusu olmayacaktır. Bu durumda da ilk dolandırıcılık suçundan bağımsız bir dolandırıcılık suçunun oluşmadığı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağının kabulü gerekmektedir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, yapılan birinci yapılan ikinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy