(5237 S. K. m. 29, 38, 53, 62, 63, 81) (5271 S. K. m. 188) (765 S. K. m. 51, 59, 448) (1412 S. K. m. 321) (YCGK. 25.4.2000 T. 2000/3-79 E. 2000/83 K.)
Dava: Sanık Ö. O.'nın kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 Sayılı T.C.K.nun 38/1, 81/1, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2005 gün ve 322-400 Sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 7.11.2007 gün ve 4840-8207 sayı ile;
"... Kasten insan öldürmek suçundan yargılanan sanık Sait'e baroca atanan zorunlu müdafii Avukat Hande Tenik (Yurtman)'ın dosyada mevcut 13.10.2005 tarihinden itibaren 8 hafta istirahati gerektiğine dair raporu ile 18.10.2005 tarihli mazeret dilekçesi de dikkate alındığında, C.M.K.nun 188. maddesine aykırı olarak sanık S. müdafii hazır edilmeden veya yeni bir müdafii tayin edilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 20.2.2008 gün ve 395-55 sayıyla kurulan, 5237 Sayılı T.C.K.nun 38/1, 81/1, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba dair hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.5.2009 gün ve 9550-2697 sayı ile;
"... 765 Sayılı T.C.K.ile 5237 Sayılı T.C.K.nun olayla ilgili bütün hükümlerinin yargı denetimine olanak verecek biçimde uygulanması, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması, lehe olan Kanunun belirlenmesi ve ona göre uygulama yapılmasının gerektiği düşünülmeksizin, somut karşılaştırma yapmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 13.1.2010 gün ve 245-6 sayıyla kurulan; 5237 Sayılı T.C.K.nun 38/1, 81/1, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba dair hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 4.10.2010 gün ve 4179-6294 sayı ile;
"... Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Oluşa ve dosya içeriğine göre, maktulün, sanığın onsekiz yaşından küçük kız kardeşi S.'yla eşinden boşandığını söyleyerek arkadaşlık yapmaya başladığı, maktulün evli ve üç çocuklu olduğunu öğrenen S.'nın arkadaşlığını bitirmesi üzerine sürekli rahatsız edip, tehditte bulunduğu, sanık tarafından uyarılmasına rağmen bu hareketlerine devam ettiği anlaşılmakla; 765 Sayılı T.C.K.ve 5237 Sayılı T.C.K. hükümlerinin karşılaştırması sırasında, haksız tahrikten dolayı 12 ila 18 yıl arasında hapis cezası öngören 5237 Sayılı T.C.K.nun 29. maddesi uyarınca haksız eylemlerin basit tahrik düzeyini aştığı kabul edilerek, cezanın 15 yıl olarak belirlenmesine rağmen, 765 Sayılı T.C.K.nun 51/1. maddesi uyarınca hafif tahrik oluşturduğunun kabulüyle 1/4 oranında indirim yapılması suretiyle hakkaniyete aykırı olacak şekilde karşılaştırma yapılması...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 30.12.2010 gün ve 306-303 sayıyla kurulan; sanığın 765 Sayılı T.C.K.nun 448, 51/2 ve 59. maddeleri uyarınca 11 yıl 12 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.10.2011 gün ve 6334-5788 sayı ile;
"... 1- 765 Sayılı T.C.K.nun 59. maddesinin uygulanması sırasında 12 yıl hapis cezası verilmesi gerekirken, hesap hatası yapılarak 11 yıl 12 ay hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2- ...Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak; 765 Sayılı T.C.K.nun ağır haksız tahriki düzenleyen ve cezada yarısından üçte ikisine kadar indirim öngören 51/2. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı sırada, hükmün esasını teşkil eden kısa kararda yasada öngörülen oranların dışında 2/5 oranında indirim yapıldığı halde, hükmün gerekçesinde 3/5 oranında indirim uygulanmasının gerektiği belirtilerek gerekçeyle uygulama arasında çelişki yaratılması...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 4.11.2011 gün ve 148671 sayı ile;
"... Gerek Yargıtay 1. Ceza Dairesi 4.10.2010 gün ve 2010/4119 E. 2010/6294 K. sayılı kararında vurgulandığı, gerekse, yerel mahkemenin 30.12.2010 gün ve 2010/306 E. 2010/303 K sayılı kararında gerekçede ayrıntılı açıklandığı üzere, öldürülenin, sanığın onsekiz yaşından küçük kız kardeşi Saliha'yla eşinden boşandığını söyleyerek arkadaşlık yapmaya başlaması, öldürülenin evli ve üç çocuklu olduğunu öğrenen Saliha'nın arkadaşlığını bitirmesi üzerine sürekli rahatsız edip, tehditte bulunması, sanık tarafından uyarılmasına rağmen bu hareketlerine devam etmesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tahrikin hafif tahrik boyutlarını aştığı, ağır tahrik olarak değerlendirildiği açıkça kabul edilmiş ve bu sebeplerle yasa karşılaştırması yapılırken, 5237 Sayılı Kanunun 29. maddesine göre 12 ile 18 yıl arasındaki miktardan uygun görülen 15 yıllık cezaya karşılık, 765 Sayılı T.C.K.nun 51/2. maddesindeki 1/2 ile 2/3 arasındaki orandan alt sınırdan uzaklaşılarak 3/5 oranının uygulanması benimsenmiştir.
Daire kararına uyan mahkemenin 765 Sayılı T.C.K.nun 51/2. maddesine göre 3/5 oranında indirim yapmak istediği açıktır. Nitekim kısa kararda uygulanan 2/5 oranı 51/2. maddesinde düzenlenen 1/2 ile 2/3 arasında bir oran da değildir. Bilindiği üzere, 765 Sayılı T.C.K.nun 51/1. maddesi 1/4 oran öngörürken, 51/2. maddesindeki oranlar 1/2 ile 2/3 aralığındadır. Dolayısıyla 51. maddenin esas alınarak 2/5 oranının uygulanması da hukuken olanaklı değildir. Mahkemenin gerekçeye uygun şekilde 3/5 indirim oranını uygulamak istediği ve fakat maddi hata sonucu hukuken uygulanması olanaksız olan 2/5 oranını uyguladığı kuşkudan uzaktır.
Belirtilen nedenlerle, usul ekonomisi de gözetilerek, gerekçedeki kabul doğrultusunda, maddi hata sonucu kısa karardaki haksız tahrik sebebiyle uygulanan 2/5 oranının gerekçeye uygun şekilde 3/5'e dönüştürülmesi, devam eden ceza hesabının bu oran üzerinden yapılması suretiyle yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekirken bozulması yasaya aykırıdır...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesini istemiştir.
C.M.K.nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 3.12.2012 gün ve 4394-8914 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Sanıklar S. Ö. ve Ü. C. hakkındaki hükümler Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık Ö. O. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 765 Sayılı T.C.K.nun 51/2. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı sırada, kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında kanunda öngörülen oranların dışında 2/5 oranında indirim yapılmasına karşın gerekçeli kararın gerekçe bölümünde 3/5 oranında indirim uygulanması gerektiği belirtilerek çelişki oluşturulması nedeniyle, "düzelterek onama" kararı mı, yoksa "bozma" kararı mı verilmesi gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
1412 Sayılı C.M.U.K.nun 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan ve "Temyiz mahkemesince hükmün bozulması" başlığını taşıyan 321. maddesinde; "Temyiz Mahkemesi, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten yasaya muhalif görmüşse o cihetten bozar.
Hükmün bozulmasına sebep olan yasaya muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tesbit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur",
"Yargıtay'ca Davanın esasına hükmedilecek haller ve karar düzeltilmesi" başlıklı 322. maddesinde ise; "Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde yasaya muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davasının esasına hükmeder.
1- Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraete veya davanın düşmesine yahut aşağı - yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,
2- Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,
3- Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,
4- Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanunla fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı 1. halde daha az bir cezanın hükmü ve 2. halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,
5- Açıkça tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,
6- Arttırma veya indirme sonu ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,
7- Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29. maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,
8- Ceza Kanununun 29. maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,
9- (Değişik bent: 21.5.1985 - 3206/64 md.) Harçlar Kanunuyla yargılama giderlerine dair hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.
Sair hallerde Temyiz Mahkemesi işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir.
Cezayı müstelzim suç daha dun derecedeki bir mahkemenin vazifesi dahilinde ise Temyiz Mahkemesi işi o mahkemeye gönderebilir" hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Yargıtay ilgili dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda, muhakeme hukuku ya da maddi hukuk kurallarına aykırılığın tespit edilmesi halinde ilk derece mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir. Ancak kanunun 322. maddesinde sınırlı olarak belirtilen hallerde davanın esasına hükmetme yetkisi bulunan temyiz merciince belirlenen ve bozmaya neden olan hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği takdirde, yerel mahkemenin yerine geçmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi de mümkün olacaktır.
Ayrıntısına Ceza Genel Kurulunun 25.4.2000 gün ve 79-83 Sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında yer verildiği üzere, Yargıtay'ın davanın esasına karar vermesi ve davayı orada bitirmesi, maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için bir araştırma ve öğrenme muhakemesi gerektirmemesi ve maddi mesele bakımından yerel mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin söz konusu olmaması şartlarına bağlıdır.
Nitekim öğretide genel kabul gören görüşe göre de; "Yargıtay'ın yerel mahkemenin verdiği kararı kaldırıp yerine yenisini koyması, başka bir anlatımla ıslah etmesi istisna olup, yeniden mahkemeye göndermeye ihtiyaç olmadığını gösteren iki temel şarta bağlıdır:
1- Maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için soruşturma, kısacası bir öğrenme muhakemesi gerekmemelidir.
2- Maddi mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır" (N. Kunter - Feridun Yenisey - A. Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, s. 1765-1766; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 212; Y. Ünver - H. Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, s. 881)
Diğer taraftan, 765 Sayılı T.C.K.nun 51. maddesinin basit tahriki düzenleyen 1. fıkrasına göre haksız tahrik şartlarının varlığı halinde hükmolunan cezalarda dörtte bir oranında indirim yapılacağı belirtilmişken, aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarında; "Tahrik ağır ve şiddetli olursa ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis cezası yerine on beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.
Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir" hükmüne yer verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece haksız tahrikin basit düzeyi aştığı kabul edilerek yapılan değerlendirme sonucunda, hükmün aslını oluşturan kısa kararda 24 yıl hapis olarak belirlenen temel ceza, T.C.K.nun 51. maddesi gereğince 2/5 oranında indirim yapıldığı belirtilerek 14 yıl 4 ay 20 gün hapis cezasına indirilmiş ve 59. madde uyarınca takdiri indirim de bu miktar üzerinden yapılmıştır. Görüldüğü gibi haksız tahrik uygulamasında indirim oranının 2/5 olduğu belirtildikten sonra 3/5 oranında bir indirim yapılması ya da 3/5 oranında indirim yapılacağı açıklandığı halde indirimin 2/5 oranında uygulanmış olması hali söz konusu değildir. Yerel mahkemece kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında 2/5 oranında indirim yapılacağı belirtilmiş ve bu oran üzerinden matematiksel olarak doğru şekilde indirim yapılmış olup, uygulama sırasında maddi hata ya da belirlenen orana göre hesaplama hatası söz konusu bulunmamaktadır. Ancak mahkemece kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında esas alınan 2/5 indirim oranı, 1/2 ile 2/3 oranlarının arasında bir oran olmadığından 765 Sayılı T.C.K.nun 51. maddesinin 3. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Öte yandan, hükmün esasını oluşturan kısa karar ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasındaki uygulama bu yönde olmakla birlikte gerekçeli kararın gerekçe bölümünde haksız tahrik sebebiyle 3/5 oranında indirim yapılacağı belirtilerek, hem gerekçeli kararla kısa karar arasında hem de gerekçeli kararın kendi içinde haksız tahrik sebebiyle yapılacak indirim oranına dair bir çelişki de meydana getirilmiştir.
Açıklanan aykırılıklar, aşağı-yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerekmesi, cezası hükümde doğru gösterilmiş olmakla birlikte kanunun madde numarasının yanlış yazılması, gösterilen orana göre yanlış indirme yapılması ya da arttırma veya indirme sonucu ceza süresinin tayininde maddi hata yapılması vb. durumlardan olmadığından, yeniden yargılama yaparak kısa karar ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasıyla gerekçeli kararın gerekçe bölümü arasında oluşan çelişkiyi giderme ve haksız tahrikte indirim oranı konusunda serbestçe değerlendirme yapma yetkisi yerel mahkemeye ait bulunmaktadır. Bu sebeple 765 Sayılı T.C.K.nun 51/2. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı sırada, kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında kanunda öngörülen oranların dışında 2/5 oranında indirim yapılması ve hükmün gerekçesinde de 3/5 oranında indirim uygulanması gerektiği belirtilerek çelişki oluşturulmasına dair aykırılık nedeniyle, Yargıtay Özel Dairesinin esasla ilgili olarak hükmü düzelterek onama yetkisi bulunmadığı ve "bozma" kararı verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına dair Özel Daire kararı isabetli olduğundan, itirazın reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy