(5237 S. K. m. 31, 35, 39, 62, 63, 81, 82) (5271 S. K. m. 307, 308) (1412 S. K. m. 291, 326) (5320 S. K. m. 8) (YCGK 08.09.1992 T. 1992/5-190 E. 1992/237 K.) (YCGK 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.) (YCGK 21.09.2004 T. 2004/4-144 E. 2004/170 K.) (YCGK 07.10.2008 T. 2008/1-198 E. 2008/211 K.) (YCGK 03.04.2012 T. 2011/2-353 E. 2011/129 K.) (YCGK 05.03.2013 T. 2012/14-1305 E. 2012/85 K.)
Dava: Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık V. K.'ın 5237 Sayılı T.C.K.nun 81, 35/2, 39/1, 31/1, 62/1 ve 63/1. maddeleri uyarınca dört yıl iki ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 8.7.2008 gün ve 209-255 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.9.2012 gün ve 1833-6706 sayı ile:
... Sanık V. K. hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hüküm yönünden:
a- Dosya içeriğinden sanıklar V. ve İ.'nın düğün yerinde başkalarıyla yaptıkları kavgayı mağdurların ayırdığı, sanıkların daha sonra tekrar olay yerine geldikleri, V.'ın elinde bıçak, İ.'nın elinde jilet olduğu, V.'ın mağdur çocuk H.'e bıçakla iki kez vurarak öldürmeye teşebbüs ettiği, asli fail olduğu halde, yardımcı fail kabul edilerek T.C.K.nun 39. maddesince cezada indirim yapılarak eksik ceza tayini,
b- Mağdur çocuk H. 1.4.1995 doğumlu olup, suç tarihinde 18 yaşından küçük olması sebebiyle sanık hakkında T.C.K.nun 82/1-e, 35, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekirken suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.10.2012 gün ve 7569 sayı ile:
... Sanık V.'ın suç tarihinde 18 yaşından küçük mağdur H.'e bıçakla iki kez vurarak öldürmeye teşebbüs ettiği ve eyleminin çocuğa karşı öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu sabittir. Yerel mahkemece eylem T.C.K.nun 81/1. maddesi kapsamında kasten öldürme olarak kabul edilse de, itiraza konu kararda belirtildiği üzere, sanığın eylemi, T.C.K.nun 82/1-e ve 35. maddelerdeki çocuğa karşı öldürmeye teşebbüs suçuna uymaktadır. Hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girer. Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazlarının reddedildiği, eylemin vasıf olarak insan öldürme olduğunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak, Özel Dairenin sanığın eylemini T.C.K.nun 82/1-e maddesi kapsamında nitelikli öldürme kabul etmesi vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan, bozma kararı verilemeyeceği, aleyhe bozma yasağı ve usul ekonomisi gözetilerek bu hususun eleştirilerek hükmün onanması gerektiği...,
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
C.M.K.nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 6.12.2012 gün ve 5490-9152 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık V. K. hakkında mağdur H. Ü.'e karşı kasten öldürme suçuna teşebbüse yardım etmekten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığıyla Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık: aleyhe temyiz olmayan bir durumda fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiriyle onama mı. yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada: temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince reformatio in pejus olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin 4. fıkrasında; Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakemesi hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de yoktur. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan cezayı aleyhe değiştirememe veya aleyhe düzeltme yasağının söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de, Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Kanunun bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarıyla sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise, temyiz davası sanık veya onun lehine ilgililer tarafından açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamamasıdır.
Gerek bozma ilamında, gerekse mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçlarına yönelik olarak aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Öğretideki, Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da sadece sanık lehine açılan dava üzerine yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen 'cezadan' daha ağır olamamasıdır (N. Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1973, s. 211: Y. Ünver-H. Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, C. 2, s. 344; N. Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku. 6. Bası, s. 732), Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkum olan kişi istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84-85) şeklindeki görüşlerde gözönüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarıyla sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.9.1992 gün ve 1992/5-190 E. 237 K., Ceza Genel Kurulunun 29.9.1998 gün ve 196-277, Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 1998/1-282 E. 348 K., Ceza Genel Kurulunun 9.7.2002 gün ve 158-289, Ceza Genel Kurulunun 21.9.2004 gün ve 144-170, Ceza Genel Kurulunun 7.10.2008 gün ve 2008/1-198 E. 211 K., Ceza Genel Kurulunun 3.4.2012 gün ve 2011/2-353 E. 129 K. ile Ceza Genel Kurulunun 5.3.2013 gün ve 2012/14-1305 E. 85 K. sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık ya da varsa müdafii veya sanık yararına olarak Cumhuriyet savcısı veya 1412 Sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tabi olması durumunda. Yargıtay'ca suçun niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kurallarıyla yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacaktır ki, bu durum; eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil sebebiyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan suçun hukuki niteliği doğru belirlenen sanığın mahkumiyetiyle zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi durumunda, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde:
Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sanığın 5237 Sayılı T.C.K.nun 81/1, 35/2, 39/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca dört yıl iki ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; sanığın mağdura bıçakla iki kez vurarak öldürmeye teşebbüs ettiği ve asli fail olduğu halde, yardımcı fail kabul edilip cezadan indirim yapılarak eksik ceza tayini ve mağdurun suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olması sebebiyle sanık hakkında T.C.K.nun 82/1-e, 35 ve 31/3. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekirken, suç vasfında hataya düşülerek hüküm tesisi isabetsizliklerinden yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle, ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı saklı kalmak şartıyla bozulması isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 02.04.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy