(5237 S. K. m. 52, 53, 54, 58, 63, 188, 191, 192) (5271 S. K. m. 158)
Dava ve Karar: Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık A.'in 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 52, 53/1, 58/7, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 1200 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.12.2010 gün ve 263-327 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.09.2011 gün ve 9887-55110 sayı ile;
Şüphe üzerine kolluk görevlileri tarafından kontrol için durdurulan diğer sanık R.'a ait otomobilin vites kutusunun alt kısmında suça konu uyuşturucu maddenin bulunmasından sonra, kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemediği, hakkında diğer sanık R.'un soyut beyanı dışında atılı suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı aşamada, beyanlarıyla kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardımda bulunan sanık hakkında TCK'nun 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 19.01.2012 gün ve 371-7 sayı ile;
...19.06.2010 tarihli tutanak içeriğine göre araç içerisinden uyuşturucu maddelerin bulunmasından sonra sanık A.'in polis merkezindeki ifadesinde uyuşturucu maddeyi kendisinin kullandığını ve kendisine ait olduğunu söylediğinin ancak ifadelerinin şahıslarla yapılan görüşmelerde samimi olmadığının anlaşıldığının tespit edilmesi,
Sanık A.'in yakalanmasından sonra kendisine ait 2 adet cep telefonunun incelenmesinde telefonun hafızasında kayıtlı şahıslarca mesaj atılarak uyuşturucu madde istendiğinin yine tutanak içeriğinden anlaşılması,
Bu sırada arayan ve sanık A.'in telefonun E. adıyla kayıtlı şahsın telefona cevap veren polis memurunu sanık A. zannederek uyuşturucu madde istemesi ve tespit edilen yerde 50 TL karşılığında uyuşturucu madde almak isterken yakalanmış olması karşısında sanık A.'in uyuşturucu madde ticareti suçunun ortaya çıkmasında hizmet ve yardımda bulunmadığı aksine suçunu gizlemek amacıyla polis memurlarının uyuşturucu madde kullandıklarını ve bu nedenle araçta bulunan uyuşturucu maddeleri aldıklarını söylediği, hakkında verilen hüküm kesinleşen E.'in araması ve sanığa ait telefonların incelenmesinde uyuşturucu madde ticareti suçunun ortaya çıktığı kanaati oy çokluğu ile oluştuğu gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 05.12.2012 gün ve 93646 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda suçun sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayıp, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında TCK'nun 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
19.06.2010 tarihinde saat 19.10'da düzenlenen tutanakta; 19.06.2010 günü saat 18.30 sıralarında Kadıköy Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı unsurlar olarak idaremiz E-5 Otosan katılımında ring görevimizi ifa ettiğimiz sırada durumundan şüphelenerek durdurduğumuz
..plaka sayılı Corsa marka araçtan şoför koltuğunda oturan ehliyet bilgilerine göre İstanbul-Fatih nüfusuna kayıtlı R. isimli şahıs indirilmiş yapılan üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, yine aracın sağ ön koltuğunda oturan kimlik bilgilerine göre aslen Kocaeli-Gebze nüfusuna kayıtlı, A. isimli şahıs indirilmiş, yapılan üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, araç içerisinde yapılan aramada aracın vites kutusunun alt kısmına gizlenmiş bir şekilde şeffaf poşete sarılı 13 paket halinde her biri yaklaşık 5 gr toplam ağırlığı 55,4 gram gelen kubar maddesi olarak tabir ettiğimiz narkotik maddesi bulunduğu tespitine yer verildiği,
Aynı gün saat 21.50'de düzenlenen tutanakta da; 19.06.2010 günü Kadıköy İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince
.plakalı araç durdurulmuş, araç içerisinde A. ve R. isimli şahıslar olduğu görülmüş, araç içerisinde yapılan aramada; vites kutusunun bulunduğu yere gizlenmiş vaziyette esrar maddesi elde edilmiştir. Şahıslardan A. polis merkezindeki ifadesinde uyuşturucu maddeyi kendisinin kullandığını ve kendisine ait olduğunu söylemiştir. Asayiş Büro Amirliği görevlileri olarak polis merkezine gidilerek şahıslarla yapmış olduğumuz karşılıklı görüşmede, ifadelerinin samimi olmadığı, yine A.'in daha önceden uyuşturucu suçundan yakalandığı, kendisine ait iki adet cep telefonunun yakalandığında üzerinde olduğu, cep telefonları tarafımızdan incelendiğinde, hafızada kayıtlı bazı şahısların mesaj atarak uyuşturucu istedikleri görülmüş, Hasanpaşa Polis Merkezi'nde bulunduğumuz esnada şüpheli A.'e ait 0 531
. ile 0 536
numaralı telefonlara E. isimli şahsın arayarak çağrı bıraktığı, yine bir müddet sonra tekrar aradığı görülmüş, şüpheli şahsın uyuşturucu satışı yaptığı değerlendirilerek günün Nöbetçi Cumhuriyet savcısı Ferhat Bozkurt'a durum bildirildiğinde, şüphelinin cep telefonuna A. olarak cevap verilmesi, arayan şahısla görüşülmesi talimatı alınmıştır. Arayan ve şüpheli A.'in telefonunda E. isim ile kayıtlı bulunan 0 533
.numaralı telefona biz görevliler olarak cevap verilmiş, karşımıza çıkan şahıs bizlere, direkt olarak 50 TL değerinde uyuşturucu madde satın almak istediğini, kendisinin Ataşehir İlçesi Mozaik Çarşısı önünde beklediğini söylemiştir. Aynı gün saat 21.30 sıralarında biz görevliler olarak şahısların yanına gidilerek buluşulmuş, biz görevlilerin yanına iki şahıs geldiğinden uyuşturucu maddeyi kimin istediği sorulduğunda, daha sonradan Asayiş Büro Amirliğinde kimliğini tespit ettiğimiz Malatya İli Yeşilyurt İlçesi nüfusuna kayıtlı, E. isimli şahıs bizleri kendisinin aradığını, uyuşturucuyu kendisinin istediğini söylemesi üzerine şahsa polis olduğumuz söylenerek yakalanmış ve şüpheli A.'in cep telefonundan aramış olduğu 05337
..cep telefonu elde edilmiş, yine bu şahsın yanında da Bursa İli Mudanya nüfusa kayıtlı, A. isimli şahıs da görülerek tarafımızdan yakalanmıştır. Elde edilen E.'e ait cep telefonu tarafımızdan incelendiğinde de uyuşturucu satışı yapan ve yakalanan A. R. K.'ya ait cep telefonlarında 0 531
..ve 0 536
.numaralar altında R. T olarak kayıtlı olduğu görülmüştür.
Şahıslarla yapılan görüşmede, bizlere samimi olarak E. isimli şahsın daha önceden A.'den 50 TL karşılığında uyuşturucu madde satın aldığını ve uyuşturucu madde satın alırken yanında arkadaşı A.'ın da olduğunu beyan etmiştir şeklinde bilgilerin yer aldığı,
Ekspertiz raporunda, ele geçirilen maddenin, net 49.7 gr esrar olduğunun belirtildiği,
Tanık H. İ.'in mahkemede; sanıkları yakaladıktan sonra sanık A.'in uyuşturucu sattığına ilişkin delillere ulaştıklarını, sanığın cep telefonuna el koyduktan sonra telefonun devamlı çaldığını, telefona baktıklarında karşı taraftaki şahsın uyuşturucu almak istediğini söylediğini beyan ettiği,
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hakkında kurulan mahkumiyet hükmü kesinleşen E. 20.06.2010 tarihinde kollukta; sanık A.'in telefonunu uyuşturucu kullanan arkadaşlarından temin ettiğini, A.'ten daha önce iki kez esrar aldığını, olay tarihinde final sınavlarının sona ermesi nedeniyle arkadaşı A. ile birlikte esrar almaya karar verdiklerini, bu nedenle A.'i aradıklarını ve esrar istediklerini söylediği,
Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen A. 20.06.2010 tarihinde kollukta; olay tarihinde arkadaşı E. ile birlikte uyuşturucu kullanmaya karar verdiklerini, E.'in daha önce uyuşturucu satın aldığı A.'i yanında aradığını ve 50 Liralık uyuşturucu istediğini dile getirdiği,
Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen R. 19.06.2010 tarihinde kollukta; kendisine ait araçta yanında arkadaşı A. olduğu halde seyir ederken polislerin durduğunu, üst aramasından bir şey çıkmadığını, araçta yapılan aramada uyuşturucu madde bulunduğunu, kendisinin uyuşturucuyla ilgisi olmadığını, A.'e ait olabileceğini ifade ettiği,
Sanık A. aşamalarda; araç içerisinde bulunan uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu, 20 senedir uyuşturucu kullandığını, içmek için sarı V. lakaplı açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını, E.'i tanıdığını, birlikte bir kez esrar içtiklerini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti başlıklı 188. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında;
(3)Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Aynı kanunun Etkin pişmanlık başlıklı 192. maddesi ise;
(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hali düzenlenmiştir
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir... açıklamalarına yer verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 12.06.2012 gün ve 670-226 ile 20.12.1993 gün ve 301-338 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi halinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunda Etkin pişmanlık başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle, cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hal olan, sanığın, eylem yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nun 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hali aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK'nun 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK'nun 188 ve 191. maddesinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır. Diğer bir anlatımla etkin pişmanlıkta bulunan, uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi veya uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu ve uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal ve imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak imal, ithal, ihraç, ülke içinde satma, satışa arzetme, başkalarına verme, sevketme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da 191. maddede düzenlenen kullanmak amacıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alma, kabul etme ve bulundurma suçlarından birinin faili olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK'nun 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında soruşturma başlatılan sanık A. R. K.'nın resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra gönüllü olarak soruşturma makamlarına açıklamalarda bulunduğu uyuşmazlığa konu olayda, diğer koşulların gerçekleştiği konusunda bir duraksama bulunmaması nedeniyle, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt ve tartışmaya neden olan 5. ve 6. bentte yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.
Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.
Buna karşılık, failin verdiği bilgiler daha önce görevliler tarafından öğrenilmişse, zaten bilinen bir bilginin açıklanması yardım ve hizmet kapsamında değerlendirilmemelidir. Aynı şekilde görevliler tarafından bilinmese dahi, verilen bilginin suçun ortaya çıkmasına ya da suç ortağının yakalanmasına ya da belirlenmesine etkisinin olmaması halinde de etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık A. hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için yakalandıktan sonra verdiği bilginin suçun ortaya çıkmasında etkili olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Düzenlenen tutanak içeriklerine göre, ayrıntısına yukarıda yer verildiği şekilde sanık A.'in de içerisinde bulunduğu, inceleme dışı sanık R.'un kullandığı araç şüphe üzerinde durdurulduktan sonra araç içerisinde yapılan aramada 13 paket halinde toplam net ağırlığı 49.7 gram olan toz esrarın ele geçmesi, R.'un uyuşturucunun A.'e ait olabileceğini söylemesi, A.'in el konulan telefonlarının incelenmesinde uyuşturucu talebi niteliğinde mesajların olması, telefonlara el konulmasından sonra telefona E.
. olarak kayıtlı olan kişinin sürekli aramasından şüphelenen polislerin telefonu cevaplaması üzerine telefonu açan şahsın 50 Liralık uyuşturucu istemesi, yakalandığında isminin E. olduğu anlaşılan bu şahsın ifadesinde daha önce iki kez A.'ten esrar aldığını, yine esrar almak için aradığını beyan etmesi karşısında; sanık A.'in üzerine atılı suçun sabit olduğunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin şekilde ispatlanmış olduğu anlaşılmaktadır.
Sanık A.'in araç içinde yapılan arama sırasında uyuşturucu maddenin ortaya çıkarılmasında emniyet görevlilerine yardımcı olmadığı gibi yakalandıktan sonra da esrar maddesini kullanmak için tanımadığı bir şahıstan aldığını beyan etmesi suçun ortaya çıkmasında etkili olmayıp, bilakis sanığın bu beyanıyla sabit görülen uyuşturucu ticareti suçunu gizleyemeye çalıştığı, bu nedenle TCK'nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanığın etkili bir bilgi açıklamasının söz konusu olmadığı olayda, sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılmaması gerektiğine dair yerel mahkeme kararı isabetli olup, onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; sanık hakkında TCK'nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2012 gün ve 371-7 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.05.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 21.05.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy