(2709 S. K. m. 174) (5237 S. K. m. 35, 51, 53, 62, 63, 142, 143) (5271 S. K. m. 231) (5395 S. K. m. 23) (YCGK. 10.03.2009 T. 2009/11-41 E. 2009/52 K.)
Dava: Sanık İ. A.'ın hırsızlık suçuna teşebbüsten 5237 Sayılı T.C.K.nun 142/1 -b: 143, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 11 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 11. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 3.4.2008 gün ve 1345-300 Sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 6.3.2012 gün ve 9423-5072 sayı ile;
"... 1- Hükümden sonra 8.2.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 Sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 Sayılı C.M.K.nun 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.7.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 Sayılı Kanunun 7. maddesiyle eklenen cümlede gözetilerek; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2- 5237 Sayılı T.C.K.nun 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin 3. fıkrasına aykırı davranılması...",
İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.4.2012 gün ve 29396 sayı ile;
"... Bursa 11. Asliye Ceza Mahkemesi 3.4.2008 gün ve 2005/1345 esas, 2008/300 karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nun 142/1-b, 143, 35/2, 62, 53, 63. maddelerinin uygulanması sonucu netice olarak 11 ay 7 gün hapis cezasına hükmetmiş, tayin olunan cezanın paraya çevrilmesine ve 'sanığın geçmişteki hali nazara alınarak tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkemesine olumlu kanaat gelmediği' yeterli gerekçesi ile de T.C.K.nun 51. maddesi uyarınca ertelenmesine yer olmadığına karar vermiştir.
Mahkemenin T.C.K.nun 51. maddesini uygulamama gerekçesi yeterli görülmüş olup, hükmün açıklanmasının geri bırakılmayacağı gerekçesini de kapsadığı gözetilerek, yüksek dairenin sanık hakkında 'Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı' hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermesinin isabetsiz olduğu...",
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Yargıtay 13. Ceza Dairesince 26.9.2012 gün ve 18266 - 19869 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükmü uygulanmayan sanıkla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde bir değerlendirme yapılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden; geçmişteki halini gerekçe göstererek tekrar suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat oluşmadığından bahisle sanığın cezasını ertelemeyen yerel mahkemenin, hüküm tarihi itibariyle uygulanma imkanı bulunan ve resen değerlendirilmesi gereken hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağına dair herhangi bir değerlendirme yapmadığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda şüphe bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesiyle kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralarla büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı kanunun 40. maddesiyle de 5395 Sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlularla yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikayete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 Sayılı Kanunla 5271 Sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına dair tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 Sayılı Kanunlarla 5271 Sayılı C.M.K.nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
a-) Suça dair olarak;
1-) Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,
2-) Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
b-) Sanığa dair olarak;
1-) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
2-) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,
3-) Mahkemece; sanığın kişilik özellikleriyle duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
4-) Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması, Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Sanığa ve suça dair şartların varlığı halinde, kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda şüphe bulunmayan ve cezanın ertelenmesi veya paraya çevrilmesinden daha lehe olduğu da aşikar olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı, 25.7.2010 tarihinden önce resen, 25.7.2010 tarihinden sonra ise sanığın 5271 Sayılı C.M.K.nun 231/5. maddesinin uygulanmaması yönünde açık bir beyanının bulunmaması halinde, cezanın kişiselleştirilmesine dair olan, seçenek yaptırıma veya tedbire çevirme ya da erteleme hükümlerinden önce yerel mahkemece ele alınıp değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yargılamaya konu hırsızlık suçunun işlendiği 13.9.2005 tarihi itibariyle adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında, dosya içeriği itibariyle diğer şartların da gerçekleşmiş olduğu anlaşılmakla, hüküm tarihi itibariyle uygulanma imkanı bulunan ve resen değerlendirilmesi gereken hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağına dair olarak yerel mahkemece herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması usul ve yasaya aykırı olup, bu hususun Özel Daire tarafından bozma nedeni yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
5237 Sayılı T.C.K.nun 51. maddesinin uygulanmaması, diğer bir ifadeyle sanığa verilen cezanın ertelenmemesi hususunda gösterilen gerekçenin, C.M.K.nun 231. maddesinde öngörülen subjektif şartın oluşmadığını ortaya koyan bir gerekçe olarak kabulü de mümkün değildir. Yerel mahkemenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediği hususunda, kanunda öngörülen ölçütleri de göz önünde bulundurarak yeni bir değerlendirme yapması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 10.3.2009 gün ve 41 - 52 Sayılı kararında da, yerel mahkeme kararında erteleme hükmünün uygulanmamış olmasının, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapmaya engel oluşturmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Kaldı ki, bir daha suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaate ulaşılmadığından bahisle sanık hakkında erteleme hükmünü uygulamayan yerel mahkemece sanığın geçmişteki hali gerekçe olarak kabul edilmiş ise de, 5237 Sayılı T.C.K.nun 51. maddesinin uygulamasında sanığın geçmişteki hali bir ölçüt olarak düzenlenmediğinden, anılan gerekçe yasaya aykırı olup, dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmama gerekçesi olarak kabulü zaten mümkün değildir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul üyesi, itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,
2-) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.01.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy