(5237 S. K. m. 53)
Dava: Sanıkların hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca müşteki sayısınca olmak üzere 3 kez 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2007 gün ve 455-786 sayılı hükmün sanıklar ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 01.02.2012 gün ve 2011/4017-1700 sayı ile;
"... Sanıkların, önceden kasıtlı suçlardan hükümlülükleri bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma imkanı bulunmadığı anlaşılmakla, yapılan incelemesinde;
Adli sicil kaydından anlaşılacağı üzere, sanık F. Ö. hakkında Malatya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 22.03.2001 tarihli kararıyla dolandırıcılık suçundan verilen 1 yıl hapis cezasının 14.10.2003 tarihinde kesinleşip 11.10.2005 tarihinde infaz edildiği anlaşılmakla, tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunan sanık hakkında koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları kapsamına, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5237 sayılı TCK'nun 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar F. Ö. ve F. Ş. ile sanıklar müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasından, 'TCK'nun 53/1. maddesinin uygulanmasına' ilişkin bölümler çıkarılarak, yerlerine '53/1. maddesinde belirtilen ve 53/3. maddesindeki kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri dışındaki haklardan sanıkların mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; 53/3. maddesi gözetilerek 53/1-c maddesi uyarınca kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına' cümlelerinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına...",
Karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.09.2012 gün ve 215246 sayı ile;
"... Dosya içinde bulunan 10.08.2007 günlü 'yakalama ve muhafaza altına alma' tutanağı incelendiğinde, ... Forum Alışveriş Merkezi'nde huzur timi olarak görev yapan kolluk görevlilerinin hırsızlık suçu işlediklerinden şüphe duydukları sanıklar F. Ş. ve F. Ö.'i takibe aldıkları, sanıkların Adidas ve Nike mağazalarına girip alış veriş yapmadan çıkıp daha sonra Next mağazasına girerek buradan da alış veriş yapmadan çıkarak ellerindeki çantalarla otoparkta bulunan araçlarına yöneldikleri sırada takip eden kolluk görevlileri tarafından yakalandıkları ve ellerindeki çantalar içinde bulunan giyim eşyalarına el koyulduğu anlaşılmaktadır. Alışveriş merkezi içinde yapılan araştırmada sanıklarda yakalanan bir kısım giyim eşyalarının LCW, Nıke, Adidas, Colins ve Next ünvanlı mağazalarda ücret ödenmeden gizlice alındığı barkot karşılaştırılması sonucu belirlenerek muhtelif giyim eşyalarının adı geçen mağaza yetkililerine iade edildiği aynı tutanak içeriğinde belirtilmiştir. Diğer yandan duruşmada tanık olarak dinlenen tutanak görevlisi D. A. sanıkların hırsızlık yaptıkları konusunda şüphe duymaları üzerine takibe aldıklarını bazı mağazalara girip çıktıktan sonra araçlarına doğru gidince yakaladıklarını beyan etmiştir.
Görüldüğü gibi, sanıkların hırsızlık yaptıklarından şüphe duyulması üzerine huzur timi olarak görev yapan kolluk görevlileri sanıkları takip etmeye başlamışlardır. Sanıklar Nıke, Adidas, ve Next ünvanlı işyerlerine girip çıktıkların da sürekli kesintisiz takip edildiği bu aşamada müdahale edilmeyip sanıkların araçlarına yöneldikleri sırada müdahale edilerek yakalandıkları anlaşılmaktadır.
TCK'nun 35. maddesinin 1. fıkrasında, teşebbüs şu şekilde tanımlamıştır.
'Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp ta elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise, teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.'
Hırsızlık suçunda suçun tamamlanabilmesi için malın zilyedinin egemenlik alanından çıkarılıp üzerinde fail tarafından fiili bir zilyetliğin kurulması gerekir. Başka bir anlatımla zilyedin egemenlik alanının bitiminde netice gerçekleşmiş olur.
Somut olayımızda, kolluk görevlilerinin sanıkları Nıke, Adidas ve Next ünvanlı işyerlerine girmeden önce takip etmeye başladıkları ve kesintisiz bir takip sonucu suç konusu eşyalarla birlikte yakalamaları nedeniyle eşyalar üzerinde sanıkların fiili bir zilyetlik kuramadıkları, bu nedenle eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı halde tamamlanmış suçtan hüküm kuran yerel mahkeme kararının yasaya aykırı olduğu gözetilmeden, Yüksek Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 01.02.2012 gün ve 2011/4017 esas 2012/1700 karar sayılı, hükümlerin onanmasına ilişkin kararına katılmak mümkün değildir...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 26.09.2012 gün ve 19609-19930 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: İnceleme, sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'a karşı işlemiş oldukları hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'ın sorumlu olduğu işyerlerinden hırsızlık yaptıkları hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık, bu kabulde de dosya kapsamı itibariyle herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların müştekilerin işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Park Bornova isimli alışveriş merkezinde bulunan LCW mağazasından hırsızlık yapan sanıkların, daha sonra Forum .. isimli alışveriş merkezine geçerek, ilk önce LCW mağazasından hırsızlık yaptıkları, burada sanıkların durumundan şüphelenen özel güvenlik görevlilerinin sivil polis memurlarına durumu bildirmesi üzerine, sivil polis memurları N. K. ve D.'nın sanıkları takibe başladıkları, takip altında bulunan sanıkların önce müşteki F. Ş.'nin sorumlu olarak görev yaptığı Adidas, daha sonra müşteki M. B.'ın sorumlu olarak görev yaptığı Nike ve son olarak da müşteki S. Ö.'ın sorumlusu olduğu Next isimli mağazalara girip bir süre içeride durduktan sonra kasada herhangi bir ödeme yapmaksızın çıkarak alışveriş merkezinin otoparkında bulunan araçlarına yöneldikleri sırada sürekli olarak kendilerini takip eden kolluk görevlilerinin sanıkları durdurup ellerindeki poşetleri kontrol ettikleri, poşetlerin içerisindeki giyim eşyalarını satın aldıklarına ilişkin olarak belge ibraz edememeleri üzerine, haklarında işlem yaptıkları ve sanıkların suça konu eşyaları adı geçen mağazalardan çaldıklarını tespit ederek, tutanak düzenleyip sanıkları karakola teslim ettikleri,
Tutanak düzenleyen kolluk görevlilerinin yargılama aşamasında tanık olarak dinlendikleri ve tutanak muhtevasını tekrar ettikleri,
Çalınan eşyaları kolluk görevlilerince iade edilen müştekilerin sanıklardan şikayetçi olmadıkları, sanıkların ise aşamalarda suçlamaları reddettikleri,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suçu işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.
765 sayılı TCK'nun aksine, 5237 sayılı TCK'nun teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde, teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak "eksik teşebbüs-tam teşebbüs" ayırımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.
Buna göre, suça teşebbüs durumunda hakim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı belirleyecek, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için genel olarak hırsızlık suçu ile bu suçun ne zaman tamamlandığı hususlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK'nun 491/ilk maddesinde; "Diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma" şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunun temel hali, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde ise; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" olarak tanımlanmış, suçun nitelikli halleri ise aynı kanunun 142. maddesinde sayılmıştır.
Her iki kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
Uygulama ve öğretide ki yerleşmiş kabule göre hırsızlık suçu, failin, mağdurun suça konu eşya üzerindeki hakimiyetine son vererek, kendi hakimiyetini kurmasıyla tamamlanır. Buna karşın, failin icra hareketlerine başlayıp da suça konu eşyayı kendi hakimiyet alanına geçirmesine kadar geçen aşamada ise eylem teşebbüs aşamasında kalmış sayılacaktır.
Failin suça konu eşyayı almadan ya da almaya çalışırken suç üstü yakalanması, failin eşyayı aldığını gören mağdurun faili hemen ya da kovalamaca sonucu yakalaması, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı hallere örnek olarak verilebilir.
Failin, suça konu eşyayı bulunduğu yerden aldığı andan itibaren, kesintisiz takip sonucu eşyayı hakimiyeti altına alamadan yakalanması halinde de eylemin teşebbüs aşamasında kalması söz konusudur. Ancak, takip sırasında failin gözden kaybolup bir süre sonra tekrar görülerek yakalanması halinde ya da takip sonucu yakalanan failin suça konu eşyayı bir başkasına vermesi, bir yere saklaması veya yemesi nedeniyle suça konu eşyanın ele geçirilemediği durumlarda ise eylem tamamlanmış sayılacak, teşebbüs hükümleri uygulanmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bir alışveriş merkezinde bulunan LCW mağazasından hırsızlık yapan sanıkların, daha sonra yakında bulunan başka bir alışveriş merkezine geçerek burada bulunan LCW mağasından da hırsızlık yaparak eylemlerini tamamladıktan sonra, çok sayıda mağazanın bulunduğu alışveriş merkezinde dolaşmaya devam ettikleri, bu sırada özel güvenlik görevlilerinin sanıkların davranışlarından şüphelenerek durumu alış veriş merkezinde sivil olarak görev yapan polis memurlarına bildirmeleri üzerine kolluk görevlilerinin sanıkları takibe aldığı, takip altında bulunan sanıkların ilk olarak müşteki F. Ş.'nin sorumlu olarak görev yaptığı Adidas, daha sonra müşteki M. B.'ın sorumluluğundaki Nike ve son olarak da müşteki S. Ö.'ın sorumlusu olduğu Next isimli mağazalara girip bir süre içeride durduktan sonra kasada herhangi bir ödeme yapmaksızın çıkarak alışveriş merkezinin otoparkında bulunan araçlarına yöneldikleri sırada, kesintisiz olarak kendilerini sürekli takip eden kolluk görevlilerinin sanıkları araçlarına binmeden yakalayarak, işyerlerinden çalmış oldukları suça konu giyim eşyalarına el koymaları şeklinde gelişen somut olayda; sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'ın sorumlu olduğu işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları eylemlerini kolluk görevlilerinin kesintisiz takibi altında gerçekleştirdiklerinin ve suça konu eşyaları hakimiyetleri altına alamadan yakalanarak, suça konu eşyalara el konulduğunun anlaşılması karşısında, sanıkların müştekilerin işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekmektedir.
Bu nedenle, sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'ın işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin tamamladığının kabulüne ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetsizdir.
Öte yandan, yerel mahkeme hükmünde 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanıkların bu hakları kullanmaktan yoksunluklarının, 3. fıkra gereğince kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmelerine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'ın işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları hırsızlık suçları yönüyle kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'ın işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları hırsızlık suçları yönünden eylemlerin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, tamamlandığının kabulü ile uygulama yapılması ve 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanıkların bu hakları kullanmaktan yoksunluklarının, 3. fıkra gereğince kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmelerine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan on iki Genel Kurul Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 01.02.2012 gün ve 4017-1700 sayılı onama kararının, sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'ın işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları hırsızlık suçları yönünden KALDIRILMASINA,
3- İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.11.2007 gün ve 455-786 sayılı hükmünün, sanıkların müştekiler F. Ş., M. B. ve S. Ö.'ın işyerlerinden gerçekleştirmiş oldukları hırsızlık suçları yönüyle,
a- Eylemlerin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, tamamlandığının kabulü ile uygulama yapılması,
b- 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanıkların bu hakları kullanmaktan yoksunluklarının; 3. fıkra gereğince kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmelerine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.03.2014 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 01.04.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy