(5237 S. K. m. 50, 51, 62, 233) (5271 S. K. m. 34, 230, 231, 232, 289, 308, 309)
Dava: Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suçundan sanık Fatma'nın 5237 sayılı TCK'nun 233/1 ve 62. maddeleri gereğince 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK'nun 231/5. maddesi uyarınca sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin, Kayseri 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2009 gün ve 31-1404 sayılı karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle, önceki hükmün açıklanmasına ve sanığın 5237 sayılı TCK'nun 233/1, 62 ve 51. maddeleri gereğince 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine ilişkin, yerel mahkemece 10.01.2012 gün ve 31-1404 sayı ile verilen hüküm de temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.05.2012 gün ve 4568-5029 sayı ile;
...Adli sicil kayıtlarına göre, suç tarihinden önce hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmemiş olan sanık hakkında hükmolunan 25 gün özgürlüğü bağlayıcı cezanın, 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca anılan maddenin 1. fıkrası bentlerindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden, kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarname içeriğinin yerinde olduğu anlaşılmakla, Kayseri 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.01.2012 tarihli ve 2009/31 Esas, ve 2009/1404 sayılı ek kararının CMK. nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın merciine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.07.2012 gün ve 82016 sayı ile;
5271 sayılı CMK'nun 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ve olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma kurumundaki bozma nedenleri CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrasında dört bent halinde sırasıyla gösterilmiştir.
Mahkûmiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren durum, 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Buna göre mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine kararı veren mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için, bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulu'nun 25.03.2008 gün ve 2008/27-61 ile 08.04.2008 gün ve 2008/72-73 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrası (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Özel Dairesince doğrudan hükmedilmesi gerekmektedir. Bu durumda yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay Ceza Dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın da doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında incelemeye konu dosyaya bakıldığında, hükümlü Fatma'nın daha önceden hapis cezası cinsinden mahkumiyeti bulunmaması nedeni ile hakkında tayin olunan kısa süreli 25 gün hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesi yerinde değildir. Bu nedenle, Özel Dairenin kanun yararına bozma istemini kabul ederek hükmü bozması yasaya uygun ise de, bozma nedeni, CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrası (d) bendi kapsamında kalıp, buna göre de yeniden yargılama yasağı bulunduğundan, yirmi beş gün hapis cezasının fıkrada yazılı bulunan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi yerine müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Dairece 5271 sayılı CMK'nun 309/4-d maddesi gereğince kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Özel Dairece 12.09.2012 gün ve 11808-8310 sayı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde görülmediğine ve 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kanun yararına bozma talebi üzerine, sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğuna uyulmamasına ilişkin bozma nedeninin, CMK'nun 309/4-d maddesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan sanık hakkında aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, 5237 sayılı TCK'nun 233/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
Denetim süresi içinde işlenen kasten yaralama suçlarından Kayseri 4. Sulh Ceza Mahkemesince 28.04.2011 gün ve 1252-514 sayı ile verilen beş ay hapis, Kayseri 6. Sulh Ceza Mahkemesince 05.05.2011 gün ve 1044-638 sayı ile verilen beş ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet hükümlerinin kesinleşmesi nedeniyle yapılan ihbarlar sonucunda, yerel mahkemece dosya yeniden ele alınarak, sanığın bu kez 5237 sayılı TCK'nun 233/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın aynı kanunun 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği,
Temyiz edilmeksizin kesinleşen hükümle ilgili olarak, hükmolunan hapis cezasının aynı kanunun 50/3. maddesi uyarınca 1. fıkrada sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğu gerekçesiyle Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu,
Özel Dairece kanun yararına bozma talebindeki düşünce yerinde görülerek yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ve müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Öğretide olağanüstü temyiz denilen, 23.03.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK'da ise yazılı emir olarak adlandırılan olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK'nun 309 ve 310. maddelerinde kanun yararına bozma olarak yeniden düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay'ca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay'ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.
Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.
Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrıma tabi tutularak bu husus maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Buna göre bozma nedenleri;
5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda, yeniden karar verilecektir. Bu halde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.
Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.
Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, yeniden yargılama yapılması yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.
Aynı kanun maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Görüldüğü üzere, bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının, ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hakim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılamayacağı, hangi hallerde Yargıtay'ın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken karar ve hüküm ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için özellikle CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendindeki, davanın esasını çözmeyen yönüne ve savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemleri"nden neyin anlaşılması gerektiğinin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Mahkumiyet hükmünün davanın esasını çözmeyen yönüne ilişkin hukuka aykırılıklar, savunma hakkının kısıtlanması yada kaldırılması sonucunu doğuran işlemler dışında kalan aynı zamanda davanın esasını çözümleyen yönüne ait olmayan aykırılıklardır. Bunlara örnek olarak, görevsiz mahkemece hüküm verilmesi, Cumhuriyet savcısının katılması gereken bir durumda yargılamaya Cumhuriyet savcısının katılmaması gibi haller gösterilebilir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 gün ve 94-182 sayılı kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucu doğuran usul işlemlerine ilişkin olarak, sanığın sorgusunun CMK'nun 147. maddesine uygun olarak yapılmaması, suç niteliğinin değişmesi halinde anılan Kanunun 226. maddesine uygun olarak ek savunma hakkının verilmemesi, Kanunun 216. maddesi uyarınca hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi, bu usul işlemlerine örnek olarak verilebilirse de, bentte kastedilen usul işlemleri bunlarla sınırlı değildir. Ancak bendin bu hükmünü, her türlü usul işlemi şeklinde değil, sanığın hukuki durumunu etkileyen veya değiştirme ihtimali bulunan usul işlemi olarak yorumlamak gerekmektedir. Aksi kabul, her türlü kanuna aykırılığı bu kapsamda değerlendirme sonucunu doğurur ki, bu da kanun yararına bozma kurumunun ve kanun koyucunun amacı ile bağdaşmayan bir çözüm olacaktır.
Yine aynı şekilde, hükmün 5271 sayılı Kanunun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak gerekçeyi içermemesi, hükümde 230. maddesine aykırı olarak sabit kabul edilen olaya ve uygulamaya yer verilmemesi ya da görevsiz mahkemece hüküm kurulmasına ilişkin hukuka aykırılıklar da 5271 sayılı CMK'nun 309/4-b bendi kapsamında değerlendirilmelidir.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesi ile daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının, aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmış, herhangi bir takdire bağlanmamıştır. Bu nedenle maddede yazılı şartların oluşması halinde başka herhangi bir değerlendirme yapılmadan özgürlüğü bağlayıcı ceza seçenek yaptırımlardan birisine dönüştürülecektir.
Kanun yararına bozma istemi üzerine yapılan değerlendirmede, mahkûmiyet hükmü kurulurken TCK'nun 50/3. maddesinde düzenlenen zorunluluğa uyulmamış olmasına ilişkin hukuka aykırılık, yukarıda yer verilen açıklamalara göre 309. maddenin 4. fıkrasının (b) bendinde sayılan mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin sayılmayacaktır. Böyle bir hukuka aykırılığı içerir hüküm, aynı maddenin 4. fıkrasının (a) bendindeki 5271 sayılı Kanunun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karar ya da (c) bendindeki davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerden de değildir. O halde, sözkonusu hukuka aykırılık (d) bendinde sayılan hükümlüye daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hallerinden olup, dolayısıyla Yargıtay ilgili dairesince doğrudan uygulama yapılması zorunludur.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 05.06.2012 gün ve 6-215 ile 27.03.2012 gün ve 493-127 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da, CMK'nun 309/4-d maddesi uyarınca, 5237 sayılı TCK'nun 50/3 maddesine göre hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara dönüştürülmesine Özel Dairece karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin 1. fıkrasında hüküm altına alınan kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlar incelendiğinde; (a) bendinde paraya çevirme, (b) bendinde iade ve tazmin, (c) bendinde meslek edinmeyi sağlama amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme, (d) bendinde belirli yerlere gitmekten ve belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma, (e) bendinde ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınması ile belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma, (f) bendinde ise kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirlerinin öngörüldüğü görülmektedir. Yargıtay ilgili Dairesince kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilirken, (f) bendinde öngörülen kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirinin uygulanması için gönüllü olma koşulu arandığından ve Özel Dairece olağanüstü kanun yolu nedeniyle yapılan inceleme sırasında bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilemeyeceğinden, belirtilen bent dışındaki diğer seçeneklerden uygun olanının tercihi yoluna gidilmelidir. Olağan kanun yoluna başvurmayı tercih etmeyerek hakkında kurulan hapis cezasına ilişkin hükme bir itirazı olmayan sanığın olağanüstü kanun yoluna başvurulması nedeniyle yapılan değerlendirme sonucunda belirlenen ve hapis cezasına göre lehe olduğunda tartışma bulunmayan seçenek yaptırıma razı olacağının kabulü gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Hakkındaki hükmün açıklanmasına karar verilen sanığın 5237 sayılı TCK'nun 233/1 ve 62. maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın aynı Kanunun 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin yerel mahkeme hükmünde, kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesine göre 1. fıkrada sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Ancak bu aykırılık 5271 sayılı CMK'nun 309/4-d maddesi kapsamında kalmakta olup, yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, gereken kararın doğrudan Özel Dairece verilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, Özel Dairece hükmolunan kısa süreli hapis cezalarının, 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulması isabetli ise de; 5271 sayılı CMK'nun 309/4-d maddesi uyarınca, hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine dönüştürülmesine de karar verilmesi gerekirken, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine karar verilmesi yerinde değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve 5271 sayılı CMK'nun 309/4-d maddesi uyarınca karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi N. Meran; CMK'nın 309/4. maddesinde kanun yararına bozmanın hangi nedenlerle yapılabileceğine ve bozma sonrasında ne suretle hareket edileceğine yer verilmiştir.
Maddenin 4. fıkrasına göre bozma nedenleri,
a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.
b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.
c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.
d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.
4. fıkranın (d) bendi gereğince, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay Ceza Dairesince doğrudan hükmedileceği, bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğu ve bozma sonrasında Yargıtay Ceza Dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip cezanın kaldırılması ya da indirilmesi gereken kararın da doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerektiği husunda tartışma yoktur.
Ancak, inceleme konusu dosyada, mahkemece 25 gün hapis cezası verilmesi ve bu cezanın TCK'nın 50/3. fıkrasındaki 'Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir' hükmüne aykırı olarak seçenek yaptırımlara çevrilmemesinin bozma konusu yapılması gerekmektedir.
TCK'nın 50. maddesinin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlara uygunluğun tartışılması, bir takdir hakkının kullanılmasını, hükmedilecek adli para cezasının ya da tedbirin, bu fıkra hükmündeki ifadesiyle, 'suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre' bir değerlendirme ile bireyselleştirmede bulunularak uygulama yapılmasını, hatta 50. maddenin 1-f bendindeki, 'mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılma' tedbirine hükmedebilmek için bunun sanığa sorularak gönüllülük şartının da yerine getirilmesini gerektirmektedir.
Ceza Genel Kurulunun, kişiselleştirme ile ilgili bir uygulamasını anlatan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kişiselleştirme olması nedeniyle mahkemece tartışılmasının gerektiğini belirten, 2009/4-253, 2010/28 nolu kararında da ifade edildiği üzere, '1412 sayılı CYUY'nın 343. maddesinde 'yazılı emir' adı ile düzenlenen bu yasa yolunda, istem yerinde görülürse bozma kararı verilecek, bozma kararının maddenin son fıkrası uyarınca 'davanın esasını halletmeyen' mahkeme kararlarına ilişkin olması durumunda dosya yeniden inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere mahkemesine gönderilecektir. Bozma kararının 'davanın esasını çözümleyen' hükümlere ilişkin olması durumunda ise, cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektirmesi halinde cezanın çektirilmemesine, daha hafif bir ceza uygulanmasını gerektirmesi halinde ise daha hafif cezaya Yargıtay tarafından karar verilecektir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere 1412 sayılı CYUY'nda yargılamanın tekrarı sadece 'davanın esasını çözümlemeyen' mahkeme kararları için olanaklı kılınmış, buna karşılık, 'davanın esasını halleden' hükümlerin 'yazılı emir' yasa yolu ile bozulması halinde yeniden yargılama yapılması yasağı getirilerek bozma nedenine göre gerekli kararın Yargıtay tarafından verilmesi öngörülmüştür. Davanın esasını halleden kararlar ise 03.06.1936 gün ve 129-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; 'mahkûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararlar' olarak sayılmıştır.
...Objektif koşulların mevcudiyeti nedeniyle yerel mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re'sen ele alınması gereken hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, sabıkası bulunmamasına karşın sabıkası bulunduğu gerekçesiyle uygulanmamasına karar verilmesine ilişkin olan hukuka aykırılık, yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün, davanın esasını çözmeyen yönüne ilişkin olup 5271 sayılı CYY'nın 309/4-b maddesi kapsamında kalmaktadır. Burada yasa yararına bozma nedenine göre yargılamanın tekrarlanması yasağı da söz konusu olmadığından, yasa yararına bozma kararı verilmesi ve yasa yararına bozma doğrultusunda yerel mahkemece sanık hakkında yeniden yapılacak yargılama ve bunun sonucunda ulaşılacak kanaate göre gereken hükmün tesis edilmesi gerekmektedir.'
Bozma sonrasında, 25 günlük hapis cezasının 50/1. madde hükmündeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi bir zorunluluk ise de, bu durum, bir cezanın kaldırılması ya da indirilmesi niteliğini taşımamakta, CMK'nın 309/4-b bendinde öngörülen bozma kararı, 'Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne
.. ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir' bendindeki ifadelere uygunluk göstermektedir.
Bir hapis cezasının seçenek yaptırımlardan hangisine çevrileceği yönündeki takdir hakkının kullanılmasının, bir usul kuralı olmadığı ve bu nedenle 309/4-b bendindeki hükme uymadığı ifade edilmekte ise de, (b) bendinde öngörülen 'davanın esasını çözümleyen bir işlem'den anlaşılması gerekenin sadece usul işlemleri olduğuna ilişkin bir yasal metnin mevcut olmadığı açıktır. İnceleme konusu dosyadaki cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi yönündeki uygulamanın davanın esasını çözümleyen bir işlem olduğu şeklindeki yoruma bizi götürecek bir veri de mevcut değildir. Bu nedenle, seçenek tedbirlerin uygulanmasına ilişkin takdir hakkının kullanılmasını gerektiren işlemler, CMK'nın 309/4. maddesinin (d) bendine değil, (b) bendine uymakta ve kanun yararına bozma işlemi sonrasında mahkemesince yargılama yapılarak sonuca varılmayı gerektirmektedir.
CMK'nın 309/4-d bendindeki hükmün kanaatimizce çok geniş bir yoruma tabi tutularak, davanın esasını çözmeyen, bir hapis cezası hükmünün seçenek tedbir ya da adli para cezasına çevrilmesi zorunluluğuna ilişkin uygulamanın, cezanın indirilmesi olarak kabul edilip, kişiselleştirme uygulamasına ilişkin önceki Ceza Genel Kurulu ve İçtihadı Birleştirme kararlarına aykırı olarak, Yargıtay Dairesince karar verilmesi gerektiği yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum görüşüyle;
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve on iki Genel Kurul Üyesi de benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 02.05.2012 gün ve 4568-5029 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- 5271 sayılı CYY'nın 309/4-d maddesi uyarınca karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 29.01.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy