Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 12.06.2006
Sayısı : 435 – 243
Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, eylemin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğunun kabulüyle 5237 sayılı TCK'nun 245/1, 35/2, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün hapis ve 240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2006 gün ve 435-243 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 30.03.2012 gün ve 9955 – 4495 sayı ile;
“...Fikir ve eylem birliği içerisinde kimliği belirlenemeyen şahıslarla birlikte hareket eden sanığın, ATM’ye para çekmek için gelen müştekinin yanına yardım etme bahanesi ile gelerek şifreyi öğrenmeye çalışması ve cihaza müdahale ederek kartın sıkışmasını sağlaması üzerine olay yerinden yine yardım etme bahanesi ile tekrar müşteki ile birlikte ayrılıp diğer şahsı telefonla arayıp sıkışan kartı almasını bildirmesi sonucu, meçhul şahsın ATM’den kartı çıkartıp aldığı esnada olay yerinde bekleyen müştekinin eşi tarafından yakalanarak kartın geri alınmasından ibaret olayda henüz TCK'nun 245/1. maddesindeki kredi kartının kötüye kullanılması suçunun icrai hareketlerine başlanmamış olması nedeniyle gerçekleşen eylemin hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.05.2012 gün ve 51846 sayı ile;
“...TCK'nun 245/1. fıkrasında, ne şekilde ele geçirilmiş olursa olsun, başkasına ait bir banka veya kredi kartını elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kimsenin rızası olmaksızın, söz konusu kartı kullanarak veya kullandırtarak kendisine ya da bir başkasına çıkar sağlarsa cezalandıracağı yaptırıma bağlanmaktadır. Yasanın gerekçesinde, maddenin 'banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır' demektedir. Dolayısıyla bu suç ile hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının kredi kartları kullanılarak işlenmiş hali, özel olarak düzenleme altına alınmak istenmektedir.
Ayrıca, yasanın ilk cümlesinde 'ne şekilde ele geçirilmiş olursa olsun' ibaresine yer verilerek, mağdura ait kartın nasıl ele geçirildiğinin bir öneminin olmadığı, önemli olanın mağdura ait olan banka kartının rızası halefine kullanılması veya buna teşebbüs edilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Olayımızda ise, sanık ... ve kimliği belirlenemeyen suç ortağı, mağdur ...'in banka kartını ele geçirmek amacıyla, bankamatik önünde yardım etmek bahanesiyle müdahale etmiş, kartın ATM makinesine sıkışmasını sağlamış ve mağdur uzaklaştığında kartı makineden çıkartarak cebine sokmak isterken yakalanmıştır.
Olayda sanığın amacı mağdurun kartını ele geçirip, öğrenmiş olduğu kart şifresiyle mağduru zarara sokmak olduğundan ve kredi kartlarıyla ilgili TCK'nun 245/1. maddesinde özel bir düzenleme getirildiğinden, sanığın eyleminin TCK'nun 245/1. maddesi kapsamında düşünülmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 11.09.2012 gün ve 22287-14586 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Alman uyruklu ... ve Stefanie Heinzel isimli turistlerin Liman Caddesinde bulunan Türkiye Ekonomi Bankasının bankamatiğine para çekmeye gittikleri, bu sırada bankamatiğin yanında bulunan sanığın Euro parasının kalmadığını kendisinin de Euro çekeceğini, isterlerse aşağıda Yapı Kredi Bankasına ait bankamatiğin bulunduğunu, oradan Euro çekebileceklerini söylemesi üzerine sözü edilen yere gittikleri, bankamatiğe girdikten sonra arkalarından kimliği belirlenemeyen bir erkek şahısın geldiği ve sanığın yanına yaklaştığı, şikâyetçilerin kartı takıp şifreyi girdikleri sırada sanık ve yanındaki şahsın bankamatiğin tuşlarıyla oynamaları nedeniyle cihazın işlem yapmadığı ve kartı geri vermediği, sanığın şikâyetçi Andreas'e yardımcı olacağını bankaya giderek kartı geri alabileceklerini söylediği, şikâyetçi Stefanie'nin bankamatiğin yanında beklediği, sanık ve diğer şikâyetçinin Side'nin sokaklarında yürümeye başladıkları, o sırada sanığın cep telefonunun çaldığı ve bir süre telefonla görüştüğü, durumdan şüphelenen şikâyetçinin geri dönmek istediğini söylediği, yeniden bankamatiğin olduğu yere gittikleri, orada bulunan şikâyetçi Stefanie'nin bankamatiğe gelen bir şahsın önce telefonla görüştükten sonra cihazın tuşları ile oynayarak kartı cihazdan çıkardığını, cebine sokmaya çalıştığı sırada elinden aldığını söylediği, şikâyetçilerin kolluk görevlilerine haber vermek istemeleri üzerine sanık ile birlikte jandarma karakoluna geldikleri,
Sanığın yakalanmasından sonra düzenlenen 13.07.2005 günlü olay ve yakalama tutanağında benzer tespitlerin yapıldığı, yargılama aşamasında dinlenen tutanak tanıklarının tutanak içeriğini tekrar ederek sanığın şikâyetçilerle birlikte saat 22.00 sularında karakola geldiğini ve şikayet üzerine yakalandığını belirttikleri, şikayetçilerin de tutanakla örtüşecek şekilde anlatımda bulundukları,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak dolandırıcılık, hırsızlık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının kanuni unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapmak olduğu halde, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak şeklinde ifade edilmiş olup 765 sayılı TCK'da yer alan desise kavramına 5237 sayılı TCK'da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmakta ve bu yanıltılmanın etkisiyle eşyayı rızasıyla teslim etmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup geçerli bir rıza değildir.
5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir.
Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; "Diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma" şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunun temel hali, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde ise; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" olarak tanımlanmış, suçun nitelikli halleri ise aynı kanunun 142. maddesinde sayılmıştır.
Her iki kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
Öte yandan, banka kartı; 01.03.2006 gün ve 26095 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanununun 3. maddesinde, “mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart” olarak tanımlanmış, kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme imkanı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartında mülkiyet bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline ait olmaktadır. Anılan kanunda kart hamilinin; banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olduğu belirtilmektedir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup, bu kart, kart hamiline ATM’ler üzerinden kendi hesabına ulaşmayı, hesabından para çekmeyi, havale ve diğer bankacılık işlemleri yapmayı sağlamaktadır.
765 sayılı TCK’nda karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCK’nun "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı Üçüncü Kısmının, bilişim alanında suçlara ayrılan onuncu bölümünde 245. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır.
Kanun maddesindeki düzenleme karşısında;
a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,
b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCK’nun 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCK’nun 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının kanunlarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek tereddütleri gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır. (Fahri Gökçen Taner, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s.80)
Bununla birlikte, söz konusu suçun maddî unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki halde de inceleme konusu suç, diğer şartları da varsa oluşacaktır. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı yarar, kredi kartıyla alışveriş yapılması, para çekilmesi ya da veri iletim ağlarında kartın kullanılması yoluyla veya diğer bir başka yolla elde edilmiş olabilir.
Ancak banka veya kredi kartının kanunlarda suç olarak düzenlenen eylemlerle ele geçirilmesi ve şartların varlığı halinde, TCK'nun 245/1. maddesindeki suçun yanında ayrıca hırsızlık ya da yağma gibi suçlar da oluşabilecektir. Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 17-65 sayılı kararında da yer verildiği gibi; 5237 sayılı TCK'nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun kanundaki düzenleniş şekli gözönüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği görülmektedir. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlara kanunda öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak fail her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır. (Veli Özer Özbek, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Bilişim Hukuku Konferansı, Yargıtay Başkanlığı, 2008, s.108; Fahri Gökçen TANER, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80)
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinde belirtilen teşebbüs, failin işlemeyi amaçladığı bir suçun elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle sonuca ulaşamaması halidir. Aynı kanunun 245. maddesinde tanımlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu da, teşebbüse elverişli olan suçlardandır. Bu suç, haksız yararın elde edilmesiyle tamamlanacak, bu aşamaya kadar gerçekleştirilen ancak failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamayan suçtan dolayı fail teşebbüs hükümleri gereğince sorumlu olacaktır.
Ne var ki söz konusu suçun maddî unsurunun varlığından söz edilebilmesi için başkasına ait bir kartın her ne surette olursa olsun ele geçirilmesi yetmeyecektir. Bu kartın ilgilinin rızasına aykırı olarak kullanılmasına veya kullandırılmasına yönelik davranışlarda da bulunulması gerekecektir. Dolayısıyla, yolda bulduğu bir cüzdanı alarak başkasına ait bir kartı ele geçirmiş olan kişi, bu kartı kullanmaya veya kullandırmaya yönelik başkaca bir davranışı yoksa, TCK'nun 245/1. maddesinde öngörülen suça teşebbüsten cezalandırılamayacaktır. Bununla birlikte, kart kullanılmış ancak yarar sağlanamamışsa suç teşebbüs aşamasında kalacaktır. Suç, fail kendisine veya başkasına yarar sağladığında, başka bir deyişle söz konusu yarar failin tasarruf alanına girdiğinde tamamlanacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Şikâyetçilerin suça konu banka kartını rızalarıyla sanığa teslim etmeleri sözkonusu olmadığından, eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturmadığı sabittir.
Kimliği belirlenemeyen kişilerle birlikte hareket eden sanığın şikâyetçilere ait banka kartını almak için Türk Ekonomi Bankasının bankamatiğinde EURO kalmadığını belirterek onları Yapı Kredi Bankasına yönlendirmesi, sözü edilen bankaya ait bankamatikte cihaza müdahale ederek kartın sıkışmasını sağlaması, olay yerinden yine yardım etme bahanesi ile şikâyetçi Andreas ile birlikte ayrılıp diğer şahısla telefonla görüşerek sıkışan kartı almasını bildirmesi sonucunda, kimliği belirlenemeyen kişinin bankamatikten kartı çıkartıp aldığı sırada olay yerinde bekleyen diğer şikâyetçi Stefanie tarafından yakalanarak kartın geri alınması şeklinde gerçekleşen olayda, banka kartı henüz sanıkların hakimiyet alanına girmeden şikâyetçi tarafından geri alındığından ve kartın henüz ilgilinin rızasına aykırı olarak kullanılmasına veya kullandırılmasına yönelik davranışlarda bulunulmadığından, TCK'nun 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun icrai hareketlerine başlanmadığı ve bu suçun yalnızca hazırlık hareketlerinin gerçekleştirildiği görülmektedir. Ancak o ana kadar gerçekleşen ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu henüz oluşturmayan eylemin, hırsızlık suç tipine uyduğu, ancak tamamlanamaması nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "TCK'nın 245/1. maddesinde başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlaması cezalandırılmıştır.
Maddenin bu hükmüne göre banka ya da kredi kartlarının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması değil, bunların, sahibinin rızası olmaksızın kullanılması ya da kullandırtılması suçun icra hareketlerini oluşturmaktadır.
Kartın ele geçirilmesi ya da kişide bulunması, bir yerde, sahipsiz bulmak suretiyle olabileceği gibi, kart sahibinin vermesi, ondan çalınması suretiyle de olabilir. Buradaki ele geçirme, bir yerde sahipsiz bulmak suretiyle sağlanmış ise, hiçbir suçu oluşturmazken, sahibinin elinden rıza dışında almak ya da diğer deyişle, zilyetliğin rıza dışı elde edilmesi suretiyle gerçekleşmiş ise hırsızlık, hile ile gerçekleşmiş ise dolandırıcılık suçuna teşebbüs niteliği taşıyabilir.
Kartın ele geçirilmesi veya bulundurulması, 245/1. maddedeki suçun, "kullanma veya kullandırtma" olarak tarif edilen icra hareketlerine yönelmiş hazırlık hareketleri niteliğindeyken, hırsızlık veya dolandırıcılık suçları bakımından eylemin bu suçlara teşebbüs oluşturmasını sonuçlayabilir.
Ele geçirilen veya bulundurulan kartla maddi yarar temin edildiyse TCK'nın 245/1. maddesindeki suç oluşurken, henüz yarar sağlanamaması halinde, kartın ele geçirilmesi başka bir kısım suçlara teşebbüs olarak değerlendirilebilecektir. Bu tür kartların ele geçirilmesi sahibinin rızası dışında olmuşsa, kartın nesne olarak mali ve ekonomik değeri olmaması nedeniyle, hırsızlık ya da dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmayacak, ancak, kullanıldığında elde edilecek para şeklindeki yararın temini için elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlama olarak kabul edilebilecektir.
İncelemeye konu dosyada, şikayetçi Alman uyruklu ... ve tanık eşi Stefanie Heinzel'in tatillerini Antalya Side turistik beldesinde geçirmek amacıyla suç tarihinde ülkemizde turist olarak bulundukları, Side'de bulunan Türkiye Ekonomi Bankasına ait ATM'den para çekmek istediklerinde daha önce hiç tanımadıkları sanık ... Mercan'ın "bu ATM.de "euro" parasının kalmadığını, kendisinin de euro çekmek için geldiğini, biraz ileride Yapı Kredi Bankasına ait ATM'nin bulunduğunu, buradan para çekebileceklerini söyleyip, bu duruma inanan şikayetçileri Yapı Kredi Bankası ATM'sine götürdüğü, arkalarında tanımadıkları bir erkek kişinin de bulunduğu, bu arada sanığın bu kişiyle yakınlaştığı, bu iki kişinin müdahalesi ile ATM.nin işlem yapmadığı ve mağdura ait kartı vermediği, sanığın müştekiye yönelik aldatma ve hile içerikli faaliyetlerine devamla, onu bankaya götürmek ve kartını almak vaadiyle yanına alarak banka şubesine doğru götürdüğü, diğer suç faili arkadaşının ATM' de sıkışan kartı çıkarıp cebine sokmaya çalıştığı, tanık Stefanie'nin bu kişiye müdahale ederek kartı elinden aldığı anlaşılmaktadır.
Sanığın diğer arkadaşı ile birlikte, maddi ve ekonomik değeri olmayan banka kartını müştekiye hile uygulamak suretiyle ele geçirmeye çalışması eyleminin, kartın zilyetliğinin rıza dışında doğrudan alınmasının söz konusu olmaması nedeniyle hırsızlık değil; TCK'nın 157. maddesinde "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlama" olarak tanımlanan dolandırıcılık suçuna ilişkin araç niteliği taşıyan banka kartının ele geçirmeye teşebbüs olarak nitelenebileceği ve ATM'den para çekmek üzere cihaza sokulan kartın çıkarılamaması nedeniyle düşülen zor durumdan yararlanmak ve onu banka şubesine yönlendirerek kartı temin ve dolandırmak amaçlı olarak hileye maruz bırakma biçimindeki eylemde, aynı Kanunun 158/b bendinde yer alan "Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle" dolandırıcılık suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun eylemin hırsızlık suçuna teşebbüs oluşturacağı yönündeki düşüncesine katılamamaktayız" düşüncesiyle itirazın değişik gerekçe ile kabul edilmesi gerektiğinden bahisle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.03.2014 günlü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy