(5237 S. K. m. 52, 53, 124, 125, 132, 135, 136, 138, 142, 157, 158, 163, 226, 243, 244, 245) (5271 S. K. m. 308)
Dava: Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar T. K., T. B. ve E. K.'ın 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f ve 52/2 maddeleri gereğince 4 yıl hapis ve 2.400 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.10.2010 gün ve 4-262 sayılı hükmün, o yer Cumhuriyet savcısı, sanık T. ve müdafii, sanık E. ve müdafii ile sanık T. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 18.01.2012 gün ve 23914-1283 sayı ile;
5237 sayılı Kanunun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluğuna ilişkin hükümlerin, infaz aşamasında dikkate alınabileceği mümkün görülmüştür açıklaması ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.04.2012 gün ve 125165 sayı ile;
5237 sayılı TCK'nun 243. maddesinin gerekçesine göre, bilişim sistemi, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemler olarak tanımlamıştır. Sanıkların internet sitesi üzerinden bilgisayar satışı ilanı vererek şikayetçiyi dolandırmaları şeklindeki eylemlerinde, ilan verdikleri internet sitesinin herhangi bir veri tabanına sahip olmaması nedeniyle eylemleri TCK'nun 157. maddesinde öngörülen basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığından mahkeme hükmünün bozulması gerekmektedir görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 19.09.2012 gün ve 12192-41658 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Mersin ili Erdemli ilçesinde ikamet eden sanık T.K.'ın www.srexi.com adlı internet sitesinden Real Market Şirketler Topluluğu isimli işyeri adına HP marka dizüstü bilgisayarların satışı için ilan verdiği, Giresun'da ikamet eden şikayetçinin ilanda belirtilen İzmir alan kodlu telefon numarasını araması üzerine, telefonu açan ve kendisini şirket yetkilisi olarak tanıtan şahıs tarafından T. B. adına Akbank Şirinyer Şubesinde bulunan hesaba 1.100 TL havale göndermesi gerektiği ve dizüstü bilgisayarın aynı gün kargoya verileceğinin söylendiği, bu beyan üzerine şikayetçinin 08.08.2008 tarihinde sanık T. B. adına 1.100 TL parayı diğer açıklaması ile Akbank ATM'den havale ettiği, bilgisayarın gönderilmemesi üzerine internet sitesinde yazılı telefonu birkaç kere daha aradığı, her seferinde telefona farklı kişilerin çıktığı, ilgisiz cevaplar verilerek şikayetçinin oyalandığı, şirket yetkilisi ile görüşmek istediğini bildirmesine rağmen çeşitli bahanelerle görüştürülmediği, bilgisayarın gönderilmediği ve havale edilen paranın da iade edilmediği,
Sanık T. K.'ın başka bir suçtan Konya'da M. T. kimliğiyle tutuklu iken soruşturma başladıktan sonra diğer sanıkların ifadeleriyle gerçek kimliğinin belirlendiği, İzmir Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen raporda M. T. ile T.'ın parmak izlerinin aynı olduğunun tespit edildiği,
Yankesicilik ve Dolandırıcılık Büro Amirliğince düzenlenen 15.210.2008 günlü rapora göre, internet sitesinde Real Market Şirketler Topluluğu adresi olarak belirtilen yerde sözkonusu şirketin bulunmadığı, beş yıldır Renault servisinin bulunduğu, Kemeraltı'ndaki ikinci adresin ise Şadırvan Camii altında olduğu ve sokağın on yıldır iptal edildiğinin belirlendiği,
Sanıklar hakkında benzer suçlardan çok sayıda kamu davasının açıldığı,
Şikayetçinin; Giresun'dayken www.srexi.com internet adresinden Real Market Şirketler Topluluğu adlı işyerinden HP marka dizüstü bilgisayar almak istediğini, belirtilen telefonu aradığında T. B.'ya ait Akbank hesabına para yatırmasının söylendiğini, aynı gün bilgisayarın kargo ile gönderileceği belirtilmesine rağmen gönderilmediğini söylediği,
Sanık E. K.'ın aşamalarda; amcası olan T. K.'ın telefonla arayarak Erdemli'de şirketinin olduğunu, bankalara borcu olması nedeniyle üçüncü bir kişinin banka hesabına ihtiyaç duyduğunu söylediğini, arkadaşı T. B.'yı amcası ile tanıştırdığını, T.'nın İzmir'de değişik bankalarda hesap açtırdığını, müşterilerin T. K.'a sipariş verdiklerini, paraların da T. B.'ya ait hesaba yatırıldığını, T. B. ile birlikte yatan paraları çekip T. K.'a verdiklerini, fakat soruşturma aşamasında sipariş edilen ürünlerin gönderilmediğini öğrendiklerini savunduğu,
Sanık T. B.'nın aşamalarda; internet üzerinden satış yaptığını ve elemana ihtiyacı olduğunu söyleyen T. K.'ın yanında çalışmaya başladığını, onun isteği ile dört ayrı bankada hesap açtırdığını, müşterilerin telefonla T. K.'a sipariş verdiklerini, paraların ise kendi hesabına yatırıldığını, Ersen ile birlikte yatan paraları çekip T. K.'a verdiklerini, dolandırıcılık yaptığını bilmediklerini beyan ettiği,
Sanık T. K.'ın soruşturma aşamasında M. T. olduğunu, atılı suçla ve T. K.'la bir ilgisinin bulunmadığını ifade ederken, yargılama aşamasında önce suçlamayı inkar ettiği, sonraki anlatımlarında ise iddianamede anlatılan hususların doğru olduğunu ifade ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Türk Dil Kurumu'nun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, elektronik beyin veya bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem olarak adlandırılan bilgisayar; çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; Bilişim alanında suçlar bölümünde düzenlenmekle beraber, ayrıca çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmiştir. Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2. maddesinde hakaret, 142/2. maddesinin (e) bendinde hırsızlık, 158/1. maddesinin (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık suçu üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nun Dolandırıcılık başlıklı 157. maddesi; Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu ise TCK'nun 158/1-f maddesinde; (1) Dolandırıcılık suçunun;
.f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
İşlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesinde de; Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır açıklamalarına yer verilmiş olup, bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hal kabul edilmiştir.
Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet Bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş, gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve bu tür suçların işlenmesinde faile kolaylık sağlaması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması, yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde, yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp, sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmasındaki çabukluk ve sağladığı kolaylığa dayanarak www.srexi.com adlı internet sitesinden Real Market Şirketler Topluluğu isimli işyeri adına HP marka dizüstü bilgisayarların satışı için ilan veren sanıkların, Giresun'da ikamet eden ve ilanı görerek bildirdikleri telefon numarasını aradıktan sonra hesaplarına para aktaran şikayetçiye sözde alışverişe konu bilgisayarı göndermemeleri şeklinde gerçekleşen olayda; bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenle, sanıkların bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin yerel mahkeme hükmü ve bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı; Bir internet sitesinde bilgisayar satış ilanı gören şikayetçinin, ilanda verilen telefon numarasını arayıp sipariş verdiği, aradan zaman geçmesine rağmen bilgisayar gelmeyince birçok kez telefonla aradığı ve parasını veya bilgisayarı alamadığı olayda; çözümlenecek sorun, dolandırıcılık suçunu niteliğine ilişkindir.
Bilişim sisteminden amaç, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra, bunlar otomatik işleme tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır.
Bilişim suçları, Türk Ceza Kanununda;
a- Doğrudan bilişim (gerçek bilişim suçları),
b- Dolayısıyla bilişim suçu (bilişim bağlantılı suçlar)
olarak düzenlenmiştir. Ceza Kanununun 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde Bilişim Alanında Suçlar başlığı altında 243. maddede Bilişim Sistemine Girme, 244. maddede Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok etme veya Değiştirme, 245. maddede Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye kullanılması suçları yer almıştır. Bilişim sistemine yapılan müdahale ile sistemin çalışması, veri işleme fonksiyonu engellenmeli, bozulmalı, sisteme veri yerleştirilmeli veya veriler başka yere gönderilmelidir.
Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli halleri olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır.
Dolandırıcılık suçu, bir kimseye karşı aldatıcı hareketlerde bulunularak çıkar sağlanması ile oluşur. O halde, aldatılmasından söz edilmeyeceği için bilişim sistemine karşı dolandırıcılık suçu işlenemeyecektir. Ancak, bilişim sisteminin kullanılarak bir insanın aldatılması halinde TCK'nun 158/1-f maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu oluşacaktır. Diğer bir anlatımla, bilişim sistemi, karşıdaki kişinin kandırılmasında bir vasıta olarak kullanılmalıdır. Bu sistem kullanılarak muhatap kandırılmalı, menfaat sağlanmalıdır. Yapılan aldatıcı hareketler, bilişim sistemi kullanılarak mağdura ulaştırılmalı, mağdur sistemle yapılan hileye kanmalı, faile menfaat sağlamalıdır.
Somut olayda, sanıklar internette yer alan bir sitede bilgisayar satışına dair bir ilan yayınlamış ve irtibat için bir telefon numarası vermişlerdir. Bu ilanın, kandırıcı nitelikte olduğu, fiyatının emsallerine göre çok ucuz gösterildiği, özelliklerinin abartıldığı, ilanı okuyanda satın alma isteği oluşturduğuna dair bir iddia veya delil bulunmamaktadır. Verilen ilan, basit bir satış ilanıdır ve bu ilan, suçun unsuru olan hileli hareketleri oluşturmamaktadır. Yani, genel kurul gündemine göre satış ilanı, mağduru kandıracak nitelikte değildir. Kaldı ki, mağdur bu ilanla yetinmemiş, ilanı okuyunca telefon ederek sanıklarla görüşmüştür. Bu görüşme sırasında doğal olarak bilgisayarın özellikleri hakkında bilgi almış, bedelini sormuş ve büyük bir olasılıkla da pazarlık yapmış ve satın almıştır. Satın alma kararı, ilan üzerine değil sanıklarla yapılan telefon görüşmesinden sonra alınmıştır. Ayrıca verilen ilan, çok sayıda kişiye ulaşılmasına yöneliktir. Böyle bir ilanla, sokaklara afiş asılması, ağaçlara ilan yapıştırılması arasında fark bulunmamaktadır. İnternette yayınlanan ilan, suçun işlenmesini kolaylaştırmadığı, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesinde veya mağdurun kandırılmasında etkili olmadığı ve vasıta olarak kullanıldığının kabulü mümkün olmadığı cihetle, TCK. nun 158/1-f maddesinde yazılı dolandırıcılık suçunun nitelikli hali oluşmadığından sanığın fiili; TCK. nun 157/1. maddesine uygundur,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi K. Taşdemir; Dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi, 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddelerinde nitelikli hal olarak belirtilmiştir.
Bilişim kelimesi, Fransızca bilgi ve otomatik kelimelerinin birleşiminden türemekte ve bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesi yani verilerin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi, çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayardır.
765 sayılı TCK'nun bilişim alanında suçlar başlığı altındaki 525-a, 525-d maddelerinde yer alan hususlar bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem tanımı üzerine kurulmuştu. Bilişim suçlarının çok geniş ve sürekli ilerleyen bir alan olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'da öğretide görüş birliğiyle bilgisayara karşılık geldiği belirlenen bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem yerine bu tür araçlarla işlenen suçları da kapsayabilmesi ve yeni teknolojik ilerlemelere açık olması amacıyla bilişim sistemi terimi kullanılmıştır. İster bilişim sistemi isterse bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem kavramı kullanılsın bununla ifade edilmek istenen genel amaçlı kullanıma uygun bilgisayarlardır.
Teknik olarak bilgisayar, belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemler yapabilen karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresi ile etkileşimde bulunabilen araçtır. Bilişim özelliğine sahip bilgisayarı diğer aygıtlardan ayıran unsur da budur, yani genel kullanılabilme özelliğine sahip bir araç olmasıdır.
Her ne kadar bilişim ve bilgisayar kavramları aynı anlamda kullanılmaktaysa da gerçekte bunlar aynı şey değildir. Zira bilişim sözcüğü, bilgisayar kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar aritmetik ve mantık işlemi dizileriyle oluşturulmuş programlara göre verileri (bilgileri) otomatik işleme tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim ise, bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesi ve işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve mesleki disipline verilen addır; başka bir deyişle, bilgisayar kullanma ilmidir.
5237 sayılı TCK'nun 243. maddesinin gerekçesinde bilişim sistemi; verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem olarak tanımlanmıştır.
Bilişim sistemi; Bilgisayar çevre birimleri iletişim alt yapısı ve programlarından oluşan veri işleme, saklama ve iletmeye yönelik sistem'dir.¹ (¹ Av. Özgür Eralp, Hukukçular için Bilişim Terimleri Sözlüğü Ankara 2007, s.32)
Özetle bilişim, hem verilerin işlenmesini, hem de bu işlem sonuçlarının aktarılmasını yani veri iletişimini de içeren bir kavramdır. O halde, veri-işlem ve veri-iletişim unsurlarını taşıyan araçların bütününe bilişim sistemi denilmektedir.
Bilişim suçu da, verilere karşı ve/veya veri işlemle bağlantısı olan sistemlere karşı bilişim sistemleri aracılığı ile gerçekleştirilen suçlardır. Bilişim sistemleri bu eylemlerin gerçekleştirilmesi için araçtır.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanıp, gerçek bir kişinin hileli hareketlerle kandırılıp çıkar sağlanması halinde bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu oluşacaktır. Bu şekilde işlenen suçlara örnek olarak, banka veya ticari şirketlere ya da kuruluşlara ait internet sitelerinin benzerini oluşturarak, üçüncü kişilerin sms ya da maillerini bu sitelere yönlendirerek, bu siteler aracılığı ile şifre, kişisel bilgilerin ele geçirilmesinden sonra kullanılarak ya da üçüncü kişilere, şifresi kırılmış mail hesaplarından mail göndererek, haksız yarar sağlama gibi eylemleri gösterilebilir. Başka bir örnek verecek olursak; ağ üzerinden rezervasyon imkanı sunan ve aynı sistemle ödemeleri kabul eden bir otelin bilişim sistemine birisi girse, hafta sonu için rezervasyon yaptırsa, sonra da otelin bilişim sistemine yapılan rezervasyonun ödemelerinin yapılmış olduğuna dair gerçeğe aykırı veri yerleştirse, akabinde otele gitse, otel yetkilisi kendi bilişim sistemlerine girdiklerinde rezervasyonu ve ayrıca ödemenin yapıldığına ilişkin fail tarafından yerleştirilen verileri görerek aldansa ve failin kalmasına izin verse, bu olayda bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu işlenmiş demektir.² (² Levent Kurt, Açıklamalı-İçtihatlı, Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulaması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s.277)
Somut olayda ise, sanıkların internet sitesi üzerinden bilgisayar satış ilanı vererek şikayetçiyi dolandırmaları şeklindeki eylemlerinde, söz konusu ilanın başka araçlarla da yapılacak (radyo, televizyon, gazetede duyuru yapma hatta duyuru asma, el ilanı ile dağıtma gibi) aynı sonucun alınması olanaklıdır. Bu nedenle de eylem, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında belirtildiği gibi TCK'nun 158/1-f maddesinde hükme bağlanan nitelikli dolandırıcılık suçunu değil, aynı yasanın 157. maddesinde öngörülen basit dolandırıcılık suçu kapsamında kalmaktadır.
Diğer taraftan, sanıkların eylemi, TCK'nun 158. maddesinin 1/9 bendine giren Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunu da oluşturmaz. Çünkü bu bend, Basın ve yayın araçlarının kitlelere ulaşmadaki yoğun etkisi ve bu kuruma duyulan güven gözetilerek düzenlenmiştir. Basın ve yayın aracı, Basın Kanunu gereğince belirlenecektir.
Bentte geçen basın deyimi; gazete, dergi gibi belirli zamanlarda çıkan yayınların bütünü, matbuat, yayın ise; basılıp satışa çıkarılan kitap, gazete gibi okunan veya radyo, televizyon aracılığıyla halka sunulan duyurular, iletilen şey, neşriyat olarak tanımlanmaktadır.3 Bilgisayarı ise bu kapsamda değerlendirmek olanaksızdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazın kabulü yerine reddine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Tarhan; Sanıklardan T. K.'ın internet sitesi üzerinden verdiği bilgisayar satışı ilanını gören müştekinin 1 adet leptop almak istediği, bildirilen telefonu arayıp bedeli olan 1100 TL'yi diğer sanık T. B.'nın Akbank Şirinyer Şubesindeki hesabına yatırdığı, paranın T. B. ve sanık E. K. tarafından çekildiği ancak leptopun gönderilmemesi üzerine şikayette bulunduğu ve mağdurun bu şekilde dolandırıldığı olayda:
Yerel mahkemece suç vasfı 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f madde ve bendindeki bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması olarak kabul edilmiş, Yüksek Dairece hüküm onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla dosya yüce kurula getirilmiştir.
Bilişim sistemi verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir. şeklinde tanımlanmış ve ilk kez 5237 sayılı TCK'da dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için, öncelikle bilişim sistemi kullanılmalı bunun içinde sistemin işleyişinin engellenmesi, bozulması, verilerin yok edilmesi veya değiştirilmesi ve erişilmez kılınıp verilerin başka yere gönderilmesi gerekir.
Örneğin; sistem vasıtasıyla haberleşilirken karşıdaki muhatap kandırılıp kontör ve para sağlanması, elektronik posta gönderilip çıkar elde edilmesi, bankadan aranılıyormuş gibi şifre değişikliği, güncelleme vs. gibi bahanelerle mağdur yanıltılıp banka ekranına girdiğini sanıp hesap bilgileri hakkında detay verip parasının başka yere transferi sağlanmaktadır ve mağdur bu surette bilişim sistemi araç olarak kullanılarak dolandırılmaktadır.
Somut olaya gelince; sanıklar hiçbir şekilde bilişim sistemine girmemiş, bir veri elde edip bu yolla mağduru yanıltıp menfaat sağlanmamıştır. İnternetteki satış ilanının sokakta direklere, ağaçlara ve duvarlara yapıştırılan el ilanlarından bir farkı yoktur. İnternetteki ilana ulaşmak herhangi bir beceriyi gerektirmemekte sisteme müdahale edilmeden bir tıklama ile herkesin yapabileceği bir iş olup basit bir ilan niteliğindedir.
Sonuç: Bu belirlemelere göre, sanıkların eyleminde bilişim sistemi kullanılmamış olup basit dolandırıcılık suçunun oluştuğu ve nitelikli halin bulunmadığının, dolayısıyla da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; sanıkların eylemleri 5237 sayılı TCK'nun 157/1. maddesinde hüküm altına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi ise; sanıkların eylemleri 5237 sayılı TCK'nun 158/1-g maddesinde hüküm altına alınan basın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan itirazın değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy