(5237 S. K. m. 3, 58, 61, 157) (5271 S. K. m. 226, 308) (1412 S. K. m. 308, 326) (5275 S. K. m. 108) (YCGK 26.03.2013 T. 2012/5-1591 E. 2013/103 K.) (YCGK 14.06.2011 T. 2011/2-60 E. 2011/126 K.) (YCGK 07.06.2011 T. 2011/4-132 E. 2011/117 K.) (YCGK 12.02.2013 T. 2012/13-1438 E. 2013/53 K.)
Dava: Dolandırıcılık suçundan sanık L. İ.'in 5237 Sayılı T.C.K.nun 157/1, 62/1, 52/2, 53 ve 58. maddeleri uyarınca dört yıl iki ay hapis ve 83.320 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgün infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına ilişkin, Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 9.4.2007 gün ve 52-472 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 3.7.2012 gün ve 15433-40484 sayı ile;
Yerinde Görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) T.C.K.nın 3. maddesinde açıklanan 'suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki orantılılık ilkesi gözetilmeyerek sanık hakkındaki temel cezaların en üst sınırdan belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
2) T.C.K.nın 58. maddesi uygulanırken tekerrüre esas alınan önceki mahkumiyetin karar yerinde gösterilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.8.2012 gün ve 195047 sayı ile;
1- T.C.K.nun 61. maddesine göre hakim, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken aynı kanunun 3. maddesi gereğince işlenen suçun ağırlığıyla orantılı cezaya hükmedecektir. Mahkemenin temel cezanın tayini sırasında gösterdiği gerekçenin yeterli ve dosya içeriğine uygun olduğu düşünülmektedir. Suçtan elde edilen çıkar yüksek olmasa da, sanığın benzer suçları meslek ve alışkanlık haline getirdiği sabıka kaydından anlaşılmaktadır. Suçun işleniş şekli, planlanması ve sergilenişi sabıkasıyla birlikte değerlendirildiğinde tayin olunan cezanın hak ve nesafet kurulları içinde kaldığı kabul edilerek ilamın 1. bozma sebebinin kaldırılması gerektiği düşünülmüştür.
2) T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanması sırasında tekerrüre esas alınan eski ilamın gösterilmemesi isabetsiz ve yasaya aykırı ise de, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun düzeltilmesi mümkün olduğundan, tekerrüre esas alınan önceki hükümlülüğün gösterilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
C.M.K.nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 27.9.2012 gün ve 12200-42333 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuyla eylemin vasıflandırılmasında isabetsizlik ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1) Dolandırıcılık suçundan sanık hakkında hapis ve adli para cezasının en üst hadden tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı,
2) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınması gerekmektedir.
1) Dolandırıcılık suçundan sanık hakkında hapis ve adli para cezalarının en üst hadden belirlenmesinin isabetli olup olmadığı;
İncelenen dosya içeriğinden;
Şikayetçinin; oto tamircisi olduğunu, olay günü iş yerine gelen sanığın, limanda bir şirkette çalıştığını, şirketin on adet aracı bulunduğunu, araçların bakım ve tamiri için kendisiyle anlaşma yapmak istediklerini söylediğini, teklifi kabul ederek sanığa fiyat listesi verdiğini, sanığın fiyat listesini şirkete götürmek istediğini, kısa süre içinde gidip geldiğini ve şirketten noter masrafı olarak 150 Lira istediklerini söylediğini, sanığa 100 Lira verdiğini, sanığın şirkete gitmek üzere iş yerinden ayrıldığını ancak bir daha geri gelmediğini beyan ettiği,
Sanığın; olay tarihinden önce ameliyat olan annesini kontrole götürmesi gerektiğini, ancak parası olmadığını, şikayetçiye giderek limanda bir şirkette çalıştığını, araçların tamirini kendisine yaptırmak istediklerini, sözleşme masrafı olarak yüzelli lira gerektiğini söylediğini, şikayetçinin 100 Lira verdiğini, parayı aldıktan sonra annesini kontrole götürdüğünü, pişman olduğunu savunduğu,
Yerel mahkemece dolandırıcılık suçundan hapis ve para cezası belirlenirken suçun işleniş biçimi, kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, amaç ve saiki, suç işleme hususunda alışkanlığı şeklindeki gerekçe ile en üst hadden uygulama yapıldığı,
Takdiri indirim maddesinin uygulanma gerekçesi olarak; fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışlarının gösterildiği ve ekonomik durumu göz önünde bulundurularak gün karşılığı para cezasının en alt hadden paraya çevrildiği,
Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verildiği, ancak adli sicil kaydına konu hangi hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda gösterilmediği,
Sanığın ikisi dolandırıcılık, biri hırsızlık olmak üzere üç adet sabıkası olduğu, ayrıca dolandırıcılık suçundan derdest bir davasının daha bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Türk Ceza Kanununun 157. maddesinde dolandırıcılık suçu; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası verilir şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı kanunun 61. maddesinin 1. fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlar; suçun işleniş biçimi, suç işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik şeklinde düzenlenmiş,
Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi başlıklı 3. maddesinin ilk fıkrasındaki; suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil hükmolunan ceza ve güvenlik tedbiri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hakime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Ancak, hakimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saikle dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartların varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, kanunda sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında yer almadığından, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak da kullanılamayacaktır. Bununla birlikte, sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı kanunun 61/1-f maddesinde yer alan failin kastının ağırlığının belirlenmesi sırasında hakim tarafından gözönüne alınabilmesinde de yasal bir engel bulunmamaktadır.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Çalıştığı şirketin araçlarının bakımını yaptıracağından bahisle sözleşme masrafı adı altında şikayetçiden 100 Lira alan ve başka bir suç sebebiyle yakalandıktan sonra da suçunu itiraf edip, pişman olduğunu beyan eden sanık hakkında, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan temel hapis cezasının beş yıl, para cezasının ise beş bin gün olarak belirlenmesi özellikle elde edilen yararın miktarı göz önüne alındığında isabetsiz olup, Özel Dairenin bu yöndeki bozma ilamında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 1. uyuşmazlığa yönelik olarak itirazın reddine karar verilmelidir.
2) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığına dair uyuşmazlığa gelince:
Tekerrüre dair uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için tekerrürle ilgili karşılaşılan tüm sorunların birlikte ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
Bu bağlamda;
1) Sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 Sayılı T.C.K.nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, ayrıca 5271 Sayılı C.M.K.nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği,
2) Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sabıka kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı,
3) Sanığın sabıka kaydında yer alan geçmiş hükümlülüklerle ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği,
4) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
5) Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığının kabulü halinde, infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı,
6) Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan durumlarda, Özel Dairece bu konunun 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı,
7) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece, kararda tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi halinde, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,
8) 5237 Sayılı T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen durumlarda cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 326/son maddesi uyarınca cezayı aleyhe değiştirememe ilkesine konu olup olmayacağı,
Konuları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Tekerrür, 765 Sayılı T.C.K.da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.
5237 Sayılı T.C.K.nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve 2. suçun ilk hükmün kesinleşmesinden sonra işlenmesi yeterli olup, bu cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkumiyet halinde ise cezanın infazı tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
58. madde uyarınca kişinin mükerrir sayılabilmesi için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra 2. suçun işlenmesi yeterli olup ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında sonraki suç sebebiyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında hapis cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Tekerrürle ilgili yapılan genel açıklamalardan sonra çözümlenmesi gerekli konular üzerinde sırasıyla durulmalıdır.
a) Sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 Sayılı T.C.K.nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, ayrıca 5271 Sayılı C.M.K.nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği:
5271 Sayılı C.M.K.nun ek savunma hakkına yer verilen suçun niteliğinin değişmesi başlıklı 226. maddesinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin 1. fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi zorunludur.
5237 Sayılı T.C.K.da güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri, sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, C.M.K.nun 226. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin 2. fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.
Sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesi ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış bulunan bu hakkın, herhangi bir sebeple sınırlandırılması da mümkün değildir. Zira savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması durumunda, hüküm açıkça hukuka aykırı olacaktır. Nitekim 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 Sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandırıldığından söz edilebilmesi için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile dair olması gerekir.
Bu açıklamalar göz önüne alındığında, sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için C.M.K.nun 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma verilmesi zorunludur.
Ancak, duruşmada adli sicil kaydının okunması, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul etmesi ve içeriğine yönelik herhangi bir itirazda bulunmaması halinde sanığın, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği ve bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıkmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan ve bu konuda kendisine yeterince savunma imkanı tanınan sanığa C.M.K.nun 226. maddesi uyarınca ayrıca ek savunma verilmesine gerek olmayacaktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.3.2013 gün ve 1591-103; 8.5.2012 gün ve 153-179 ile 364-180 Sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
b) Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için adli sicil kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı;
Sabıka kayıtları, mahkemelerin kesinleşen kararlarına dayanan ve devletin resmi bir kurumu tarafından tutulan belgelerdendir. O sebeple aksi sabit olmadıkça bu kayıtlara, güven esastır. Okunan sabıka kaydının incelenmesinde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından herhangi bir tereddüt oluşmuyorsa ayrıca sabıka kaydında yer alan ilamların tek tek getirtilmesine gerek olmayacaktır. Zira bunun yapılması gereksiz zaman ve emek kaybına neden olacağı gibi, yargılamaların gereksiz yere uzaması sonucunu da doğuracaktır.
Ancak, adli sicil kaydının incelenmesinde, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında tereddüt söz konusu ise, o takdirde ilgili ilam ya da ilamlar getirtilip incelenerek tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi ve denetime imkan verecek şekilde dosyaya konulması zorunludur.
c) Sanığın adli sicil kaydında yer alan geçmiş hükümlülükleriyle ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği;
Ceza Genel Kurulunun 15.5.2012 gün ve 2012/10-8-193; Ceza Genel Kurulunun 20.12.2011 gün ve 215-279; Ceza Genel Kurulunun 14.6.2011 gün ve 100-127 ile Ceza Genel Kurulunun 14.6.2011 gün ve 2011/2-60-126 Sayılı kararında bu konu çözüme kavuşturulmuştur.
Tekerrür sebebiyle şartlı salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve 5237 Sayılı T.C.K.nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkumiyetlere dair sabıka kaydına konu ilamla ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılması sağlanarak sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği düşünülebilir ise de; bu araştırmanın hükmün kesinleşmesinden sonra infaz aşamasında yapılmasının mümkün bulunduğu ve Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan hükümlülükle ilgili, gerektiğinde mahkemesinden uyarlama yapılmasının istenebileceği kabul edilmelidir. Bu kabul, adli sicil kaydında yer alan ilamların uyarlama yargılamasının sonuçlarının beklenmesi sebebiyle yargılama sürecinin uzamasının, bunun sonucunda da zamanaşımına uğramasının ve sabıkası bulunan sanıkla sabıkasız olan sanıklar arasında yargılama sürecine dair olarak oluşacak adaletsizliklerin önlenebilmesi açısından da gereklidir.
Ancak sanığın sabıka kaydında tekerrüre esas olabilecek hükümlülüğü bulunuyor ve bu ilam veya ilamlardaki eylemin de suç olmaktan çıktığı ya da kabahate dönüştüğü dosya içeriğinden açıkça anlaşılabiliyor ise, o takdirde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Buna karşın, Ceza Genel Kurulunun 7.6.2011 gün ve 132-117 Sayılı kararında açıklandığı gibi, sabıka kaydında tekerrüre esas olabilecek tek bir hükümlülüğü bulunuyor ve bu ilamdaki eylemin de suç olmaktan çıktığı ya da kabahate dönüştüğü şüphesi oluşuyorsa, bu takdirde uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise yapılmasının beklenmesi gerekmektedir.
d) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı:
Ceza Genel Kurulunun 22.1.2013 gün ve 1431-18 ile 12.2.2013 gün ve 1438-53 Sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
T.C.K.nun 58. maddesinde tekerrüre esas alınan ilamın kararda açıkça gösterilmesi gerektiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Mükerrirlere özgü infaz rejimi, 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunda düzenlenmiş olup, bu kanunun Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında; tekerrür sebebiyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz hükmüne yer verilmiş, 1. fıkranın (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz şartları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
Ayrıca aynı maddenin 3. fıkrasında ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında 1. tekerrür şartlarının oluşması sebebiyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve tekerrür uygulanan mahkumiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde 2. kez tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır.
Belirtilen kanuni düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu durumun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde ise, en ağırının infaz aşamasında tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
e) İnfaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı;
Yukarıda dört numaralı uyuşmazlık konusunda da ayrıntısıyla açıklandığı gibi, 5275 Sayılı Kanunun 108. maddesindeki kanuni düzenleme gözönüne alındığında, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün varlığı halinde bunlardan en ağırının infaz aşamasında tekerrüre esas alınması zorunludur.
f) Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece 5237 Sayılı T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması, ya da sanığa sabıka kaydının okunmuş bulunması şartıyla) ve aleyhe temyiz olan hallerde Özel Dairece bu konunun 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı:
Yargıtay'ın hukuki denetimini yaptığı davanın esasına karar vermesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinde dokuz bent halinde sayılan hallerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Yargıtayın bu yetkisini kullanması, işi yeniden mahkemeye göndermeye gerek olmadığını gösteren iki temel şartın bulunmasına bağlıdır.
Buna göre:
1) Maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için bir soruşturma gerekmemelidir.
2) Maddi sorun açısından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.
Bu düzenlemeyle temyiz aşamasında belirlenen hukuka aykırılıkların doğrudan Yargıtay tarafından giderilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmadığı hallerde, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olunması ve işin temyiz denetimi aşamasında bitirilmesi amaçlanmaktadır.
Bu nedenle, şartları bulunmasına rağmen yerel mahkemece T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep olunması veya talep edilmemişse ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan hallerde Özel Dairece bu konunun 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılması, yargılamaların gereksiz yere uzamasının önüne geçecektir. C.M.U.K.nun 322. maddesinin amacı da dikkate alındığında, bu hukuka aykırılığın Yargıtay'ca verilecek bir kararla düzeltilmesi mümkün ve gereklidir. Zira bu durumda hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi konusunda herhangi bir takdir hakkı olmadığı gibi, yerel mahkemece araştırılması gereken bir husus da bulunmamaktadır.
g) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren mahkemece, kararda tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi halinde, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı;
Yukarıda dört numaralı uyuşmazlık konusunda da açıklandığı üzere, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterli olup, ayrıca tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesi gerekmeyecektir. Zira bu husus infaz aşamasında dikkate alınacak ve tekerrüre esas olabilecek hükümlülüklerin en ağırı 5275 Sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanmasında esas alınacaktır.
Tekerürrüre esas alınan hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekli olmamasına karşın hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi halinde, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün onanmasının mümkün olup olmadığı konusu üzerinde de durulmalıdır.
5275 Sayılı Kanunun 108. maddesinin 2. fıkrasında; Tekerrür sebebiyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz hükmüne yer verilmiş, 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz şartları ağırlaştırılarak şartlı salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
Reformatio in pejus olarak adlandırılan ve doktrinde cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi veya aleyhe düzeltme yasağı gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda temyize başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 Sayılı C.M.U.K.nun, 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında; Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz şeklinde ifade edilmiştir.
Şu halde, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmeyen durumda, aleyhe değiştirememe ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, sabıka kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe temyizin de bulunmaması halinde 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 326. maddesinin son fıkrasında belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilememesi kuralı uyarınca hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.4.2007 gün ve 71-98 Sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Buna karşın; tekerrüre esas geçmiş mahkumiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki bir hükümlülüğü esas alınmak ya da tekerrüre esas geçmiş hükümlülüklerden en ağırı esas alınmamak suretiyle cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz bulunmadığından bahisle tekerrüre dair bölümünün hükümden çıkartılmasıyla yetinilmesi, tekerrür hükümlerinin uygulanması gereken sanığın bu yanılgılı uygulamadan 2. kez yararlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu durumda, 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 326. maddesinin son fıkrasında belirtilen lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilememesi kuralı uyarınca, 5275 Sayılı Kanunun 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında şartla salıverilme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki veya en ağırı yerine hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilerek belirlenmesi uygun olacaktır. Diğer bir ifadeyle aleyhe temyiz olmaması sebebiyle 5275 Sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye eklenecek sürenin, yanılgılı uygulama sonucu hükümde tekerrüre esas alınan ilam sebebiyle şartla salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.3.2012 gün ve 383-113; 6.3.2012 gün ve 384-82; 28.2.2012 gün ve 245-61; 14.6.2011 gün ve 60-126 ile 7.6.2011 gün ve 88-116 Sayılı kararlarında da aynı sonuçlara ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında ele alındığında;
Yerel mahkeme hükmünde mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, hatalı olarak tekerrüre esas olmayacak nitelikteki bir hükümlülüğün veya tekerrüre esas olabilecek hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi durumunda Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesi sırasında;
Aleyhe temyiz bulunmamakta ise;
1) Başka bozma nedenlerinin bulunması halinde bu hususun da bozma nedenlerine eklenmesi,
2) Başka bozma nedeninin bulunmaması halinde ise, hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğün 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 322. maddesi uyarınca karardan çıkartılarak yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek ONANMASINA karar verilmesi,
Her iki halde de 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 326/son maddesi gözetilerek 5275 Sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca şartlı salıverilmeye eklenecek sürenin, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam sebebiyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağının belirtilmesi,
Aleyhe temyiz bulunmakta ise;
1) Başka bozma nedeninin bulunması halinde, tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekmediği ve infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerin en ağırının tekerrüre esas alınacağı belirtilerek bu hususun da bozma nedenlerine eklenmesi,
2) Başka bozma nedenlerinin varlığı halinde ise, hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğün 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünden çıkartılıp, tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekmediği ve infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek hükümlülüklerin en ağırının tekerrüre esas alınacağı açıklamasıyla yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek ONANMASINA karar verilmesi,
İsabetli bir uygulama olacaktır.
h) T.C.K.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen durumlarda cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip, ayrıca infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının C.M.U.K.nun 326/son maddesi uyarınca cezayı aleyhe değiştirememe ilkesine konu olup olmayacağı:
T.C.K.nun 58. maddesinin altıncı fıkrasında; Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır, yedinci fıkrasında da; Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir hükmü bulunmaktadır.
Altıncı fıkranın 2. cümlesinin açık anlatımı gereği, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterlidir. Mükerrir sanık hakkında açıkça cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemesi ve aleyhe temyiz olmaması halinde bu husus 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira mükerrir olan sanık hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinin zorunlu bir sonucudur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Adli sicil kaydında tekerrüre esas teşkil edebilecek ilamları bulunan sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı gösterilmeden yalnızca tekerrüre esas sabıkası bulunduğu belirtilerek cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta olup, tekerrüre esas olan geçmiş hükümlülüklerden en ağır cezayı içeren ilam infaz aşamasında Cumhuriyet savcılığı tarafından 5275 Sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanması açısından esas alınmalıdır. Bu hususun Özel Dairece bozma nedeni yapılması yerinde değildir.
Bu nedenle, itirazın bu uyuşmazlık yönüyle değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç olarak, itirazın 1. uyuşmazlık yönüyle reddine, 2. uyuşmazlık yönüyle değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararından iki numaralı bendin çıkarılmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a) Dolandırıcılık suçundan sanık hakkında temel hapis ve adli para cezasının azami hadden belirlenmesinin dosya içeriğine uygun olduğu yönünden reddine,
b) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimine karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesine gerek bulunmadığına dair olarak değişik gerekçeyle kabulüne,
Özel Daire bozma kararından iki numaralı bendin çıkarılmasına,
2) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 18.6.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy