İtirazname : 2009/116509
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi : ELAZIĞ 2. Ağır Ceza
Günü : 25.02.2009
Sayısı : 452-65
Sanık hakkında kan gütme saikiyle nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında, eylemde kan gütme saikinin bulunmadığının kabulü ile sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK’nun 81, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.02.2009 gün ve 452-65 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.12.2011 gün ve 5959-8322 sayı ile;
a hiçbir şe"Oluşa ve dosya içeriğine göre; 09.10.2007 tarihinde mağdur E.'un amcası R.'ın sanığın ağabeyi M. A.E.'yi öldürmesi üzerine, sanığın ağabeyinin öldürülmesi olayınkilde katılmayan mağduru, sadece ağabeyinin öldürülmesi olayının etkisinde kalarak tabanca ile ateş etmek suretiyle öldürmeye teşebbüs ettiği olayda, sanığın mağduru münhasıran kan gütme saiki ile öldürmeye teşebbüs ettiği anlaşıldığı halde, 5237 sayılı TCK'nun 82/1-j maddesi yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek kasten öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm verilmesi" isabetsizliğinden, ceza süresi yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.02.2012 gün ve 116509 sayı ile;
"...Kan gütme; failin, daha önce öldürülen bir kimsenin intikamını almak için, ilk olayın doğurduğu elem ve infial geçtikten sonra suçlunun mensup olduğu gruptan birisini veya suçluyu öldürmesidir. Gerek öğretide, gerek yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin ve gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında açıklandığı üzere, adam öldürme suçunun kan gütme saiki ile işlendiğinin kabulü için; l-) Kan gütme saiki ile hareket eden kişide kendisini kaplayan ve evvelce bir suça bağlı olan hal dolayısıyla tam bir irade serbestliği yoktur. Kan ve husumet, intikam alma duygusu kişinin benliğini o derece kaplamıştır ki, her şeyi göze alarak birinci suç failini yada onun mensup olduğu gruptan, aileden başka birisini tutkusu altına girdiği ihtirasın etkisi ile öldürmekte ve adeta bunu bir görev bilinci ile yapmaktadır. Taraflar arasında bir kan davası bulunsa bile, fail kapıldığı bir tehevvür ile yada başka bir nedenle öldürme suçunu işlemiş olursa, kan gütme saikinin varlığından sözedilemez. 2-) Önceki olay ölümle sonuçlanmalı ve suç öldürülen kişinin intikamını almak için işlenmelidir. 3-) İlk öldürülen ile ikinci suçun faili arasında kan hısımlığı şart olmayıp, suçun kan gütme saiki ile işlenmesi yeterlidir. 4-) İlk ölüm olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir süre geçmelidir. Bu süre içerisinde fail ilk öldürme olayından duyduğu her türlü acı, kızgınlık ve öfkeden arınarak, ananelerin etkisi ile bir görevi yerine getirme bilinciyle hareket etmelidir. Önceki öldürme olayının ikinci olayın faili üzerinde oluşturduğu elem, ıstırap ve öfke biçiminde oluşan psikolojik etkisi geçmeli, öç alma duygusunu görev olarak düşünmeye başlayan fail, bu görevi yerine getirmek için suçu işlemelidir. Kan gütme nedeni ile adam öldürme eylemini adiyen öldürme suçundan ayıran özellik, birincisinde acı ve öfke duygusunun değil, öç almak şeklinde beliren ahlaka aykırı düşünce ve tutkunun etken olmasıdır. İtiraz konusu olan somut olayda sanık I. E., ağabeyi olan M. A. E.'nin, katılan E.G.'in amcası tarafından 09.10.2007 tarihinde öldürülmesi üzerine, atılı öldürmeye teşebbüs suçunu o olaydan yaklaşık 8 ay sonra ve 20.06.2008 tarihinde işlemiştir. Her iki olay tarihi arasında, katılan E. G.'in babası olan Y.Z.G.'e yönelik sanık İ.E. ile kardeşi olan Y. E.tarafından iş ve çalışma hürriyetini ihlal ile hakaret suçlarından cezalandırılmaları istemi ile açılan kamu davası sonucunda, şikayet yokluğu nedeni ile davanın düşürülmesine karar verildiği, yine sanık İ. E.tarafından katılan E. G.ile babası Y. Z. G.e yönelik tehdit suçu nedeni ile derdest bir kamu davasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu halde, 09.10.2007 tarihinde meydana gelen ilk olay ile, sanık İ.E.tarafından katılan E.G.'e yönelik 20.06.2008 tarihinde işlenen öldürmeye teşebbüs suçu arasındaki yaklaşık 8 aylık sürenin, sanık İ.E.'nin, ağabeyi M.A.E.nin öldürülmesinden duyduğu acı, üzüntü ve kızgınlığın yerini, kan gütme saikine bıraktığını kabule yeterli bir süre değildir. Sanık İ.E. ağabeyinin öldürülmesi olayının üzüntüsü ve kızgınlığını halen yaşamaktadır, bu yüzden ilk olayın elem ve infiali geçtikten sonra kan gütme öç alma görev bilinci ile hareket ettiği, bu ananeyi sürdürdüğü söylenemez. Bu nedenle, sanık İ.E.'nin katılan E.G.'e yönelik öldürmeye teşebbüs eylemini, 09.10.2007 tarihinde meydana gelen ilk olayın verdiği kızgınlıkla gerçekleştirdiği, eyleminin bu yüzden kan gütme saiki ile öldürmeye teşebbüs değil, kasten (adiyen) öldürmeye teşebbüs suçu niteliğinde gerçekleştiği yönünde gerekçe ile hüküm kuran yerel mahkemenin kararının doğru olduğu, Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin sanık İ.E.nin eylemini kan gütme saiki ile işlediği yönündeki bozma ilamının yerinde bulunmadığı, sonuç itibarı ile 13.05.2009 tarihli tebliğnamemiz doğrultusunda hükmün onanması gerektiği düşünülmektedir.
Öte yandan bir diğer sorun, hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi durumunda, suç vasfında bir değişiklik olmadan suçun nitelikli haline uyduğu gerekçesi ile, CMUK'nun 326/son maddesi de gözetilerek Özel Daire tarafından bozma yapılıp yapılmayacağı konusuna ilişkindir.
Sanık İ. E.'nin 20.06.2008 tarihinde, tabancası ile birden çok kez ateş ederek katılan E. G.'i öldürmeye teşebbüs ettiği konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Sanık İ. E.nin 5237 sayılı TCK'nun 81, 35 ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin hüküm sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Bu halde aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. Ancak Özel Dairenin, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 81. maddesi yerine 82/1-j maddesine temas eder şekilde gerçekleştiğini kabul etmesi bir vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan bozma kararı verilmemesi, usul ekonomisi ve aleyhe bozma yasağı gözetilerek bu hususun sadece eleştirilmesi gerektiği düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.12.2012 gün ve 4371-8922 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Eylemin gerçekleşme şekli ve sübutuna ilişkin olarak uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüs eylemini kan gütme saiki ile gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin tespiti ile kan gütme saikiyle gerçekleştirdiğinin kabulü halinde aleyhe temyiz bulunmayan davada, eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle "eleştiri ile onama" mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Katılan E.G.’in amcası olan R. G.’in sanık İ. E.’nin ağabeyi M.A.E.’yi 09.10.2007 tarihinde öldürmekten Elazığ 2.Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı ve 06.02.2008 gün ve 90-42 sayılı karar ile, 5237 sayılı TCK’nun 81 ve 29. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmolunduğu,
Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/2018 sayılı iddianamesi ile sanık İ.E.ve kardeşi Y.E. hakkında katılan E. G.’in babası Y.Z.G.’e karşı 20.11.2007 tarihinde işledikleri iddia olunan tehdit ve hakaret suçlarından kamu davası açıldığı, Elazığ 3. Asliye Ceza Mahkemesince 31.12.2007 gün ve 701-508 sayı ile, eylemin iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi üzerine yargılama yapan Elazığ 1. Sulh Ceza Mahkemesince 06.06.2008 gün ve 61-431 sayı ile, müştekinin şikayetten vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği,
Sanık İ.E. hakkında Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2008 gün ve 2008/236 sayılı iddianamesi ile şikayetçiler E.G. ve babası Y.Z. G.’i 20.11.2007 tarihinde tehdit ettiği iddiasıyla kamu davası açıldığı, yargılamanın Elazığ 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/163 esas sayılı dosyasında yapıldığı, dosya içeriğinden davanın akibetinin belirlenemediği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan aşamalardaki ifadesinde özetle; amcası olan R. G.’in sanık İ.’in ağabeyi M. A.E.yi bıçaklayarak ölümüne neden olduğunu, kendisini ve babasını daha önce tehdit eden sanığın olay günü tabanca ile 7 el ateş ederek kendisini öldürmeye çalıştığını, dükkanı terk edip gitmelerini istediklerini, sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmiş,
Sanık tüm aşamalarda suçlamaları reddetmiş, katılanın amcasının ağabeyini öldürdüğünü, bu nedenle karşı tarafın intikam alacaklarını düşünerek iftira attıklarını, önceki olay nedeniyle her şeyi kendilerinden bildiklerini, aralarında ağabeyinin öldürülmesi olayı nedeniyle husumet bulunduğunu, üzerine atılı suçu işlemediğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kasten öldürme suçuna teşebbüs eyleminin kan gütme saiki ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği:
765 sayılı TCK'nun 450. maddesine 15.07.1953 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 6123 sayılı Kanun ile 10. fıkra olarak eklenen kan gütme saiki ile öldürme suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 82. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nda gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde "kan gütme saiki" kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.
Öğreti tarafından benimsenen ve halen de uygulanma şartları bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.05.1999 gün ve 91-93, 25.03.1997 gün ve 25-61, 11.06.1996 gün ve 105-130, 14.10.1991 gün ve 230-264, 11.03.1991 gün ve 36-76 ile 18.02.1991 gün ve 1-41 sayılı kararları ile kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümlerin temyiz incelemesini yapan Özel Dairenin yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere, kan gütme; failin, daha önce öldürülen bir kimsenin intikamını almak için ilk olayın doğurduğu elem ve infial geçtikten sonra, suçlunun mensubu bulunduğu gruptan birisini veya suçluyu öldürmesi halinde sözkonusu olur.
Sözlük anlamı "sevk eden", "götüren" olarak açıklanan saik; ceza hukuku açısından failin eyleme geçmesine etken olan neden veya nedenlerdir. Kanunun suç unsuru veya nitelikli hal olarak kabul ettiği hallerde saike itibar edilmelidir.
Kasten öldürme suçunun kan gütme saiki ile işlendiğinin kabulü için aşağıdaki şartlarınn gerçekleşmesi gerekir.
a- Olaya neden olan önceki olay, ölümle sonuçlanmış olmalıdır.
b- Fail, önceki suçun failini veya onun mensubu bulunduğu grup ya da aileden birisini, öç alma duygusuyla ve bir görev bilinciyle öldürmelidir.
c- İlk öldürülen ile ikinci suçun faili arasında kan hısımlığı şart olmayıp, suçun münhasıran kan gütme saiki ile işlenmesi yeterlidir.
d- İlk öldürme olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir süre geçmeli, bu süre içinde fail, ilk öldürme olayından duyduğu her türlü acı, kızgınlık ve öfkeden arınarak geleneklerin etkisiyle bir görevi yerine getirme istek ve bilinciyle hareket etmelidir.
Fail, münhasıran kan gütme saiki ile değil, başka sebepler nedeniyle suçu işlediğinde, bu nitelikli halin uygulanması mümkün değildir. Failin, eylemi gerçekleştirmesinin bir başka sebebe bağlanamadığı, münhasıran kan gütme saiki ve görev bilinci ile kasten öldürme suçunu işlediği hallerde, kan gütme saiki ile öldürme gündeme gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, ağabeyi M.E.yi 09.10.2007 tarihinde öldüren R.G.'in yeğeni olan katılan E. G.'i 20.06.2008 günü işyerinde 7 el ateş ederek öldürmeye teşebbüs etmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda, önceki öldürme olayının üzerinden 8 ay gibi bir sürenin geçmiş olması ve katılanın M. E.'nin öldürülmesi olayı ile hiç bir ilgisinin bulunmaması karşısında, sanığın eylemini öç alma duygusu ve geleneklerin etkisiyle bir görevi yerine getirme bilinciyle hareket ederek, kan gütme saiki ile gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanığın eyleminin hatalı şekilde kan gütme saiki olmaksızın kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirilmesine ilişkin yerel mahkeme kararının, Özel Daire tarafından bozulmasında bir isabetsizlik yoktur.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "eylemde kan gütme saikinin bulunmadığı, dolayısıyla itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Genel Kurul tarafından eylemin kan gütme saiki ile gerçekleştirildiği sonucuna ulaşılması karşısında, aleyhe temyiz bulunmayan davada, eylemin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle "eleştiri ile onama" mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceğinin belirlenmesine gelince;
Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararında yer verildiği üzere, aleyhe bozma yasağı; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtayca suç vasfında hataya düşüldüğü belirlendiğinde aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının tespitinde hataya düşüldüğünün belirlenmesi halinde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Kan gütme saiki ile katılanı öldürmeye teşebbüs eden sanığın, kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK’nun 81, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece, eylemin daha ağır cezayı gerektiren 82/1-j maddesinde düzenlenen nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüse uyduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönüyle kazanılmış hak saklı tutulmak şartıyla bozulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.06.2013 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönüyle oyçokluğu, ikinci uyuşmazlık yönüyle oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy