(5237 S. K. m. 43, 62, 103) (2659 S. K. m. 13, 16)
Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık O.S..'ün 5237 sayılı TCY'nın 103/2, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2010 gün ve 172-105 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 03.05.2011 gün ve 1691-3643 sayı ile;
"Resmi bir sağlık kuruluşunda doğmayıp doğumundan yaklaşık üç yıl sonra nüfusa tescili yapılan mağdurenin yaşı konusunda Kadirli Devlet Hastanesi ve Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalınca tanzim olunan raporlar da nazara alınarak, mağdurenin gerçek yaşının tespiti konusunda 4810 sayılı Yasa ile değişik 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 16/2-f maddesi uyarınca Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden, yaş konusunda görüş bildirme yetkisi bulunmayan 2. İhtisas Kurulunca tanzim edilen rapora dayanan eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.08.2011 gün ve 131-114 sayı ile;
"...2659 sayılı Yasanın 13/c maddesinde 'İhtisas Kurulları ile daire ve şubelere yıl içinde gelen işlerin normal çalışma düzeni içerisinde karşılanamayacak oranda artmış ve kurul, daire ve şubeler arasında iş bakımından bir dengesizlik meydana gelmişse, bir kısım işlerin mahiyetlerini de gözetmek suretiyle başka kurul, daire ve şubelere vermek' hükmünün yer aldığı, Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun 29.07.2011 tarihli yazısında belirtildiği üzere iş yükü nedeniyle yaş tespiti ile ilgili dosyaların 02.11.2009 tarihinden itibaren 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunca değerlendirileceğine 28.10.2009 tarihli Başkanlar Kurulunda karar verildiği, bu nedenle yasa maddesine dayanılarak yapılan bu görevlendirme ve yetkilendirmenin geçerli kabul edilmesi gerektiği" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 24.01.2012 gün ve 357128 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 14. Ceza Dairesine, Özel Dairece de 17.05.2012 gün ve 1868-5624 sayılı tevdi kararıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yaş tespitine ilişkin Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan raporun yasal olup olmadığına ilişkin ise de, direnme hükmünün eylemli uyma sonucu verilmiş yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmiştir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Yerel mahkemece mağdurenin yaşının tespit edilebilmesi için Kadirli Devlet Hastanesi ve Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesinden anılan raporlar, çekilen grafiler ve yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna gönderilerek mağdurenin yaşının belirlenmesinin istendiği,
Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca 26.02.2010 gün ve 1080 sayı ile mağdurenin 15.03.1994 olarak belgelenen doğum kaydının tıbben reddedilemediği ve suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğunun rapor edildiği,
Yargılama sonucunda anılan rapor yeterli ve hükme esas kabul edilerek sanığın 15 yaşından küçük mağdureye yönelik cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verildiği,
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince yaş tespitine ilişkin raporun Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,
Bozma sonrası yapılan yargılamada yerel mahkemece bozma doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın tensip ara kararıyla Adli Tıp 6. İhtisas Kuruluna gönderildiği, kurum içi yazışma yoluyla dosyanın Adli Tıp 2. İhtisas Kuruluna sevk edildiği, Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun 29.07.2011 gün ve 4720 sayılı yazısında; Adli Tıp Kurumu Başkanlar Kurulunun 28.10.2009 günlü kararı uyarınca 02.11.2009 tarihinden itibaren yaş tespiti ile ilgili dosyalara Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca bakılmasına karar verildiği, bu karar uyarınca mağdurenin yaş tespitine ilişkin raporun yasal olduğunun belirtildiği,
Yerel mahkemece Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun 29.07.2011 gün ve 4720 sayılı yazısı gerekçe gösterilerek bozma kararına direnildiği ve ilk hüküm gibi karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,
Suretiyle verilen karar, özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.
Yerel mahkemece, bozma ilamından sonraki yargılamada, bozma ilamının gereği eylemli olarak yerine getirilmiş, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeye dayanılarak karar verilmiştir. Önceki hükümde bulunmayan bu hususlar, Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla yerel mahkemenin son kararı direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere tebliğname tarihine göre uygulanması gereken 6110 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 14. maddesine dayalı olarak Dairelerin iş bölümüne ilişkin Yargıtay Büyük Genel Kurulunca alınan ve 02.06.2011 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 12.05.2011 gün ve 1 sayılı karar uyarınca cinsel istismar suçlarına bakmakla görevli Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.08.2011 gün ve 131-114 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.10.2012 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)