(5237 S. K. m. 35, 43, 53, 62, 250, 257) (5271 S. K. m. 103) (765 S. K. m. 209) (YCGK. 30.03.2010 T. 2009/5-167 E. 2010/70 K.)
Dava ve Karar: İcbar suretiyle irtikap suçundan sanık H.'ın 5237 sayılı TCK'nun 250/1, 35/2, 43/2-1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 16.05.2012 gün ve 3-5 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2012 gün ve 92838 sayılı bozma istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı zincirleme şekilde icbar suretiyle irtikaba teşebbüs suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanık H.'ın suç tarihinde Adana Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı,
08.04.2009 günü basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı belirlenen A. adlı bir kişinin darp edilerek cep telefonunun yağmalandığı iddiasıyla şikâyette bulunması üzerine şüpheliler H., S. ve M. hakkında başlatılan ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009/19796 esas sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturmada adı geçenlerin nitelikli yağma suçundan 11.04.2009 günü tutuklandıkları,
Sözkonusu soruşturma dosyasında sanık Cumhuriyet savcısı H. tarafından ilk olarak 14.04.2009 günü işlem yapılarak telefon kayıtları ve adres tespiti için yazı yazıldığı,
Aynı gün şüpheliler müdafii tarafından tutuklama kararlarına itiraz edilmesi üzerine mahkemece 16.04.2009 günü itirazın reddedildiği,
Sanık tarafından 08.05.2009 günlü yazı ile Adana E tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan H., S. ve M.'nın bir soruşturmaya esas olmak üzere hazır edilmelerinin istendiği ve aynı tarihte üç şüphelinin de ifadesinin alındığı,
13.05.2009 tarihinde R.'ın ifadesinin tespiti için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazıldığı ve aynı gün şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamına karar verilmesinin talep edildiği, Adana 5. Sulh Ceza Mahkemesince de 14.05.2009 tarihinde tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği,
03.06.2009 günü M. müdafiinin tahliye talebinde bulunması üzerine sanığın Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesine yazdığı yazı ile suçun vasıf ve mahiyetinin değişme ihtimali, şüphelilerin tutuklu kaldığı süre dikkate alınarak tahliye isteminde bulunduğu, ilgili hakim tarafından tahliye hususunun bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından 5271 sayılı CMK'nın 103/2. maddesi gereğince değerlendirilebileceği belirtilerek evrakın iade edildiği,
Sanık tarafından 04.06.2009 tarihinde şüpheliler H., S. ve M. 'nın CMK'nun 103/2. maddesi uyarınca tahliye edilerek yağma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, yalnızca H. hakkında kasten yaralama suçundan sulh ceza mahkemesine kamu davasının açıldığı, şikâyetçi A.'ın itirazı üzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile ilgili olarak yapılan değerlendirme sonucunda Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca itirazın kabulüne, kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına ve şüpheliler hakkında dava açılmasına karar verildiği, bunun üzerine sanık tarafından nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 06.08.2009 günü kamu davasının açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanıkların delil yetersizliğinden beraatlerine ilişkin Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince 22.03.2011 gün ve 357-133 sayı ile verilen hükmün temyiz aşamasında olup henüz kesinleşmediği,
Adana 2. Sulh Ceza Mahkemesince 09.03.2011 gün ve 841-536 sayı ile de, sanık H. hakkında katılan A.'ı yaralama suçundan 4 ay 15 gün hapis cezası ile mahkûmiyet kararı verildiği, bu kararın temyiz aşamasında olduğu,
HTS raporlarına göre, sanığın telefonundan şüpheli M.'nın eşinin telefonunun 08.05.2009 günü saat 14.48 ve 15.16 da aranarak 215 ve 186 saniyelik iki görüşme yapıldığı, M. 'nın kardeşi M.'un kullandığı telefonun 26.05.2009 günü saat 11.02'de aranarak 29 saniye, 01.06.2009 günü saat 16.13'de aranarak 58 saniye, 03.06.2009 günü saat 11.54 ve 13.08'de aranarak 18 ve 14 saniyelik olmak üzere toplam dört kez görüşme yapıldığı, son görüşmenin ardından M.'un telefonundan şüpheliler müdafii Av. F. 'in telefonunun saat 13.19'da aranarak 23 saniyelik bir görüşme yapıldığı,
G. isimli şahsa ait 0 538 ..... numaralı telefon ile 09.05.2009 günü saat 12.25'de S.'in arandığı, aynı gün saat 13.38'de sanık Cumhuriyet savcısının telefonundan G. 'ın arandığı, aynı şekilde 13.05.2009 günü saat 10.35'de sanık tarafından G. 'ın arandığı, G. tarafından da aynı gün saat 10.38'de S.in, saat 10.39'da ise sanık Cumhuriyet savcısının arandığı,
Mağdur M.'nın faaliyet alanı hazır giyim olan bir ticari işletmenin sahibi olduğu, ifadelerinde ekonomik durumunun bozulduğunu, bir dükkanının kaldığını ve aylık gelirinin 3000 Lira olduğunu belirttiği, mağdur H.'in U
Ş
adında bir ticari işletmesinin olduğu ve suç tarihinde ekonomik durumunun bozulduğu, şüpheli S.'ın ise şoför olup, aylık gelirini 1000-1500 Lira olarak ifade ettiği,
Yağma suçundan başlatılan soruşturma dosyasının mağduru A.'ın 06.07.2009 günü kolluk görevlilerine, serbest kalan üç şahıs bana 'biz tutukluluk sürecinde savcıya 60.000 lira verdik, bu sebeple savcı bizi serbest bıraktı, o parayı senden tahsil edeceğiz' deyip, tehdit ediyorlar, hakaretlerde bulunuyorlar, can güvenliğimden endişe ediyorum diyerek ikinci kez şikayette bulunduğu, ifade örneğinin o yer Cumhuriyet Başsavcı vekili tarafından olağan teftiş görevini yürütmekte olan Adalet Başmüfettişine iletildiği ve sanık hakkında soruşturmaya başlandığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan M.; yağma suçlaması nedeniyle yapılan soruşturmada tutuklandığını, bir süre sonra ek ifadelerinin alınacağından bahisle H. ve S. ile birlikte adliyeye getirildiklerini, sanığın odasına önce H. 'in girdiğini, yaklaşık yarım saat içeride kaldığını, sonra kendisinin çağrıldığını, Cumhuriyet savcısının olay ile ilgili sorular sorduktan sonra eşine ait işyeri ve annesine ait ev telefonunu adliyenin santralinden aradığını, ancak telefonlara cevap verilmeyince sanığın cep telefonunu kendisine uzatarak eşini ara, dükkana gelecek arkadaşlarla ilgilensin, aslında senin suçun yok, dava açmam ama tutukluluğun uzun sürer, bu iş için avukat tutmana gerek yok, bu işi takipsizlikle kapatacağım ancak bu işin masrafı 60.000 TL civarında olacak diye söylediğini, önce bu paranın kefalet parası olduğunu zannettiğini, sanık savcının parayı aranızda kişi başı 20.000 TL olarak temin edin şeklinde söylemesi üzerine kendisinin nakit parasının olmadığını, parayı ödeyemeyeceğini söylediğini, sanığın çek de olur demesi üzerine savcının telefonundan eşine ait 0 542 ...... 09 nolu telefonu arayarak dükkana gelecek kişilerle ilgilen dediğini ve telefonu kapattığını, yanında bulunan H.'in konuşmaya başlaması üzerine sanığın sen sus, senin dışarıda muhatap alınabilecek kimsen yok dediğini, H.'in parası olduğu yönünde ifadeler kullandığını, sanığın cep telefonunu tekrar uzatıp eşini yeniden aramasını söylediğini, kendisinin de eşini yeniden arayarak gelecek arkadaşlara 60.000 TL vermesi gerektiğini söylediğini, eşinin parasının olmadığını söyleyince, kendisinin de o zaman çek ver dediğini, eşinin çeklerinin de olmadığını ifade etmesi üzerine müşteri çeklerinden toplayıp bulmasını istediğini ve sonra telefonu kapattığını, H.'in bütün bu görüşmeler sırasında yanında olduğunu, olaydan sonra cezaevine geri gönderildiklerini, cezaevindeyken ağabeyi M.'un ziyarete geldiğini, görüşmede savcının M.'dan da para istediğini anladığını, fakat ağabeyinin asgari ücretle çalışması nedeniyle parayı temin etmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle parayı ayarlayamadıklarını, Suudi Arabistan'da çalışan babasının da rüşvet olarak değerlendirdiği parayı vermeyi kabul etmemesi nedeniyle sanığa herhangi bir ödeme yapmadığını, ancak ifadelerinin alınmasından yaklaşık bir ay sonra tahliye edildiğini,
Katılan H.; yağma suçundan iki arkadaşı ile birlikte tutuklandıktan 20 gün sonra Cumhuriyet Savcılığınca çağrıldıklarını, sanık H. 'ın huzuruna önce kendisinin çıktığını, sanık savcının katip, mübaşir ve komutanı dışarı çıkararak, kendisiyle yalnız görüşeceğini söylediğini, odasında suçlamanın asılsız ve boş bir iddia olduğunu, normal şartlarda ilk celsede beraat etmelerinin gerektiğini, ancak isterse yaklaşık bir yıl kadar bu dosyadan dolayı tutuklu kalabileceğini, avukat tutsa bile bu durumun değişmeyeceğini söylediğini, diğer şüphelilerle birlikte kişi başı 20.000 TL olmak üzere toplam 60.000 TL karşılığında hemen tahliyeyi sağlayacağını, parayı vermemeleri halinde ise söylediği süre kadar kendilerini cezaevinde tutacağını söylediğini, sahibi olduğu U. Ş
.. giderek bu konuyu görüşebileceklerini söylemesi üzerine savcının ben adamlarımı bu işyerine gönderdim, kimse ilgilenmedi, başka bir adres ver dediğini, diğer tutuklu M. 'nın eşi S.ten bahsederek onun parayı bulabileceğini söylemesi üzerine savcının M. 'yı makam odasına çağırdığını, S.'ın dışarıda kaldığını, sanığın M.'ya da kendisine söylediği hususları tekrarladığını, cep telefonunu M.'ya verip eşi S. ile görüşmesini pazartesi günü gelecek olan kişilere talep ettikleri parayı ve çekleri vermesini söylemesini istediğini, M.'nın da eşini arayarak görüşmeler yaptığını, kendisinin benim de arabam var dediğini, ancak sanığın araba işine girmeyelim diye söylediğini, daha sonra odadan çıkartıldığını, sanığa para vermediğini, M.'nın para verip vermediğini bilmediğini, bir süre sonra tahliye edildiklerini,
Müşteki S.; 2009 yılında yağma ve hürriyetten yoksun kılma suçlarından tutuklanarak cezaevine girdiğini, cezaevinde iken ek ifade için H. ve M. ile birlikte Cumhuriyet Savcılığına götürüldüklerini, önce H.'in, sonra da M.'nın ifade verdiğini, en son kendisinin ifadesinin alındığını, sonra H. ve M.'nın birlikte sanık savcının odasına girdiklerini, ancak ne konuşulduğunu bilmediğini, cezaevine götürülürken H. ve M.'nın kefaletle salıverileceğiz dediklerini, ancak ayrıntıyı konuşamadıklarını, bu ek ifadeden bir süre sonra da tahliye edildiklerini,
Tanık S.; eşinin tutuklandıktan bir süre sonra kendisini bir cep telefonundan aradığını, yanına iki kişinin geleceğini ve bu iki kişiye yardımcı olması gerektiğini söylediğini, ardından ikinci kez arayarak gelen kişilere 60.000 TL vermesini söylediğini, işyerine hiç kimsenin gelmediğini, kendisini Cumartesi günü erkek bir şahsın cep telefonundan arayarak parayı ayarlayabildiniz mi diye sorduğunu, aynı şahsın Pazartesi günü de arayarak parayı temin edip edemediklerini sorduğunu, kendisinin de parasının olmadığından veremeyeceğini söylediğini,
Tanık M.; sanığın kardeşi M.'dan tahliye karşılığında para istediğini öğrenince, kız kardeşi M. ile birlikte adliyeye gittiğini, savcının odasına tek başına girdiğini, konuşma sırasında sanığın kardeşinin çok bir şeyi yok, ölü yok, yaralı yok, ancak Ankara'ya talimat yazarım, uzun süre içeride kalır...60.000 TL parayı temin edin, bu para hepsi için diye söylediğini, bu parayı Maliye'ye mi yoksa Adliye'ye mi yatıracağız diye sorması üzerine sanığın bu paranın yasal olmadığını ve konuştuklarını avukatları dahil kimseye söylememeleri gerektiğini belirttiğini, konu ile ilgili Suudi Arabistan'da bulunan babasını aradığını, babasının ben rüşvet veremem, cezaevinde yatsın, aynı parayı göndereyim dediğini, bir süre sonra tekrar sanığın yanına gidip biz parayı nakit olarak bulamıyoruz deyince sanığın çek de olabilir diye karşılık verdiğini, bir süre sonra olaylardan dolayı bunaldığı için cep telefonu ile sanık Cumhuriyet savcısını aradığını, bu görüşmede polis olduğunu ikinci görüşmeden itibaren bütün görüşmeleri kayda aldığını, e-mail adresi verdiği takdirde görüntüleri gönderebileceğini söyleyip telefonu kapattığını, ancak elinde herhangi bir görüşme kaydının bulunmadığını, aynı gün gizlenmiş bir numaradan cep telefonunun arandığını, arayan kişinin avukatınızı gönderin, tutuklamaya itiraz dilekçesi versin dediğini, kendisinin de telefonu kapatıp avukatları F. 'i arayarak savcılığa itiraz dilekçesi vermesini söylediğini, ertesi gün öğleden sonra tahliye işleminin gerçekleştiğini,
Tanık M.; ağabeyi olan tutuklu şüpheli M.'nın adliyeye gidip Cumhuriyet savcısı H. ile görüşmelerini istediğini, diğer kardeşi M. ile birlikte adliyeye gittiklerini, kendisinin dışarıda beklediğini, ağabeyi M.'un savcı ile görüştükten sonra 60.000 TL para bulunması gerekiyor dediğini, önce kefalet parası olduğunu düşündüğünü sonra ağabeyinin parayı savcının kendisine istediğini söylediğini,
Tanık F.; müvekkili olan tutuklu şüpheli M. 'ın ağabeyi M.'un telefon açarak tutukluğa itiraz dilekçesi vermesini, evraka bakacak olan savcı ile görüştüklerini, yardımcı olacağını, savcıya para vermeyi teklif ettiklerini, görüşmeyi de kasete aldıklarını, tahliye etmeye mecbur olduğunu söylediğini, kendisinin de bunun hukuka aykırı bir yaklaşım olduğunu ifade ettiğini, ancak müdafii olarak dosyanın içeriğine göre şüphelinin suçsuz olduğuna inanması ve mesleki sorumluluğu gereği tutukluluğa itiraz ettiğini, sonrasında da şüphelilerin tahliye edildiğini,
Tanık E.; suç tarihinde Cumhuriyet savcısı H. 'ın yanında katip olarak çalıştığını, tutuklu şahıslar M., H. ve S.'ın adliyeye getirildiklerini ve ifadelerinin alındığını, şüphelilerden birisinin sanık savcının telefonu ile birisiyle konuştuğunu, sanığın müdahalede bulunarak gelecek arkadaşlarla ilgilenmesini söyle diye telkinde bulunduğunu, sonra da kendisini bilgi işlem bürosuna gönderdiğini, bu nedenle devamında şüphelilerle ne konuştuğunu bilmediğini, bilgi işleme gidip geri geldiğinde sanığın kendisini içeri almadığını, iki şüpheliyle içeride başbaşa kaldıklarını,
Tanık A.; şüphelilerin tutuklandığı soruşturma dosyasında yağma suçunun mağduru olduğunu, kovuşturmaya yer olmadığına kararı verildikten sonra S. 'ın kendisini arayarak biz savcı H. 'a 60.000 TL para verdik bu parayı senden zorla alacağız diye söylediğini, bir süre sonra S. ile M.'nın birlikte karşısına çıkıp H., '60.000 TL versin, yoksa çocuklarını öldürürüz' diye söylüyor haberin olsun dediklerini, dolayısıyla sanık savcı H. 'ın tahliye karşılığında 60.000 TL para aldığı iddiasını M. ve S. 'dan duyduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık savunmasında; atılı suçlamayı kabul etmediğini, suç tarihinde yanında zabıt katibi E. olduğu halde şüphelilerin ifadesini aldığını, M.'nın yeni doğum yapan eşi ile görüşemediğini ve bu nedenle moralinin bozuk olduğunu söylemesi üzerine eşi ile görüştürmek gereğini duyduğunu, santralden sabit telefonuna ulaşılmayınca kendi cep telefonunu uzatarak eşi ile görüşmesini sağladığını, o sırada da dosyadaki bir CD'yi bilgisayarda aktif hale getiremediği için katibini bilgi işlem bürosuna gönderdiğini, iddia edildiği gibi şüphelilerden maddi menfaat talebinde bulunmadığını, katibinin müfettişten korkarak aleyhe ifade verdiğini, kendi telefonu ile sanık M.'nın eşi, annesi ve kardeşi ile görüşmeler yaptığını, G. 'ın dayısının oğlunun arkadaşı olduğunu, emlakçılık yaptığını ve samimi olduklarını, ancak iddiaların asılsız olduğunu belirtmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için, irtikap suçunun hukuki niteliği ve bu suçla ilgili yasal değişikliklerin ortaya konulmasında zorunluluk bulunmaktadır.
İrtikap suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun, Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler başlığını taşıyan Üçüncü Babının İkinci Faslında 209. maddede düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasında icbar suretiyle irtikap, ikinci fıkrasında ikna suretiyle irtikap, üçüncü fıkrasında ise, hatadan yaralanmak suretiyle irtikap eylemleri suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmış olup, bu düzenlemeye göre, irtikap suçunun memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına haksız çıkar sağlaması veya bu yolda vaatte bulunulması için, bir kimseyi icbar etmesi veya ikna etmesi ya da kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanmak suretiyle alması ile oluşacağı kabul edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlığını taşıyan Dördüncü Kısmının, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı Birinci Bölümünde yer alan İrtikap başlıklı 250. maddesi; (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur şeklinde iken, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun ile maddede değişiklik yapılarak, 1. fıkrasına Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir şeklindeki cümle eklenmiş, ayrıca maddenin son bölümüne irtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir şeklinde 4. fıkra ilave edilmiştir.
İrtikap suçu, kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya vaat etmeye bir kimseyi icbar ya da ikna etmesi veya kanunen almaması gereken şeyi, muhatabının hatasından yararlanarak alması ile oluşmakta olup, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçunun incelenmesi gerekmektedir.
İcbar sözcüğünün anlamı Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde, zor, zorlayış, bir işi yaptırmak için zora başvurmak şeklinde açıklanmıştır. Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 167-70 sayılı kararı ile yerleşmiş önceki kararlarında da vurgulandığı üzere, icbar kelimesi manevi cebir anlamında olup cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacak maddi cebir kullanılması halinde ise, eylem yağma suçunu oluşturacaktır. Nitekim, gerek 765 sayılı TCK'nun 209. maddesinin, gerekse 5237 sayılı TCK'nun 250. maddesinin madde gerekçelerinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, manevi cebirin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma imkanının bulunmaması gerekir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak şartıyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket de icbar kavramına dahildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi, icbar için yeterlidir. Bu nedenle de icbarın manevi baskı oluşturmaya elverişli olup olmadığı, somut olayın özellikleri ve nesnel koşullar nazara alınarak, hakim tarafından takdir edilmelidir.
İcbar suretiyle irtikap suçunun düzenlendiği TCK'nun 250. maddesinin 1. fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliği, aynı Kanunla TCK'nun 257. maddesinin 3. fıkrasının yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Öğretide, sözkonusu düzenlemenin, kamu görevlisinin görevi gereği yerine getirmesi gereken bir işi yerine getirmesi için yarar sağlamış olmasının uygulamada genellikle görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde ele alınmasının ortaya çıkardığı sakıncaları giderme amacını güttüğü belirtilmektedir. (Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Prof. Dr. M. Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 2012, s.838) Bu değişiklikten sonra kamu görevlisinin görevi nedeniyle bir yarar sağlaması durumunda oluşan suç ya rüşvet ya da irtikap olabilecektir. Eğer kamu görevlisi, haksız tutum ve davranışlara başvurarak karşı tarafın kendisine ya da yönlendireceği kişilere yarar sağlaması konusunda kendini mecbur hissetmesine yol açmış ise, eylemi icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturabilecektir. İrtikap suçundan söz edebilmek için mağdurun iradesinin baskı altına alınması gerektiği göz önünde tutulacak, icbar boyutuna varan bir baskı sözkonusu olmayıp görevlinin yalnızca telkin, öneri ve teşvik niteliğindeki davranışlarına dayanarak yarar sağlanması durumunda da rüşvet suçu gündeme gelecektir.
Öte yandan, icbar suretiyle irtikap suçunun gerçekleşmesi kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasını gerektirmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkanlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkanların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlarına ilişkin Adana Cumhuriyet Başsavcılığının kendi uhdesindeki 2009/19796 sayılı soruşturma evrakında tutuklu bulunan H., M. ve S. 'ı 08.05.2009 günü adliyeye getirttiği, şüphelilerden H. 'in ifadesini odasında aldıktan sonra hakkındaki iddiaların iftiradan ibaret olduğunu, en çok 2 ay tutuklu kalabileceğini, dosyayı Ankara'ya talimat yazmak suretiyle sürüncemede bırakması halinde ise tutukluluğun 7-8 ay belki 1 yıl uzayabileceğini belirterek tahliye olmak istiyorsa kişi başı 20.000 TL olmak üzere toplam 60.000 TL para vermeleri gerektiğini söylediği, tutuklu H.'in işletmeciliğini yaptığı Uğur Ş
ile konuşabilirsiniz dediğinde sanığın; onlardan bir şey çıkmadı, giden arkadaşlarla ilgilenmediler diyerek kimi muhatap alabiliriz diye sorduğu, H.'in dışarıdaki tutuklu M.'nın tekstil dükkanı işleten eşinden bahsettiği, bunun üzerine sanığın dışarıda bekleyen tutuklu M. 'yı da odasına çağırarak H. 'in yanında ona da suçunun olmadığını, bu işin masrafının 60.000 TL civarında olacağını söylediği, paranın tedariki ve gelecek kişilerle ilgilenilmesi hususunda yanında bulunan cep telefonunu uzatarak iki kez eşi ile görüşme yaptırdığı, şüphelileri yasal olmayan bu paradan kimseye bahsetmemeleri hususunda uyardığı, birkaç gün sonra şüpheli M.'nın kardeşi M.'a da olayda silah ele geçmediği, yaralı ve ölünün bulunmadığını ancak Ankara'ya bir talimat yazması halinde kardeşinin 7-8 ay süre ile tutuklu kalabileceğini, 60.000 TL para temin etmeleri gerektiğini ifade ettiği, süreçte iki kez M. ile telefonla görüştükleri, sanığın savunmasında aralarında samimiyet olduğunu söylediği ve telefon görüşmesi bulunan G. adına kayıtlı bir telefondan iki kez M.'nın eşinin aranarak paranın hazır olup olmadığının sorulduğu, parayı temin edemeyen M.'un telefonla aradığı sanığa elinde ses kayıtlarının olduğunu söylemesi üzerine sanığın tahliye talep etmelerini tavsiye ettiği, şüpheli müdafiinin istemi üzerine önce sulh ceza mahkemesinden tahliye talebinde bulunduğu, evrakın iade edilmesi üzerine de sanığın şüphelileri CMK'nun 103/2 maddesi uyarınca tahliye ederek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği anlaşılmaktadır.
Bu kabule göre, suç tarihinde Adana Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ve iş bölümüne göre yürüttüğü soruşturma evrakı ile ilgili en yetkili kişi konumunda bulunan sanığın şüphelilere soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanacağını, şikayetçinin haksız olduğunu, ancak Ankara'ya talimat yazması halinde tutukluluk halinin bir yıla yakın sürmesine neden olabileceğini söylemesi şeklindeki eylemleri, tutuklu olan şüphelilerden manevi baskı ve zorlamayla menfaat temin etmeye yönelik davranışlar olup icbarı oluşturduğundan, eylemin Özel Dairece, TCK'nun 250/1. maddesinde yer alan icbar suretiyle irtikap suçu olarak nitelendirilmesi isabetlidir.
Sanığın, suç kastının yoğunluğu ile ısrarlı söz ve davranışlarına rağmen, 60.000 TL tutarındaki haksız çıkarı sağlayamamasına göre, eylemi teşebbüs aşamasında kaldığından TCK'nun 35/2. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması da hukuka uygundur.
Sanığın suç konusu eylemlerini önce H. 'e yönelttiği, daha sonra odasına M. 'yı da çağırarak bu kez H. ve M.'yı birlikte hedef alma suretiyle cebri irtikap boyutuna varan söz ve davranışları ortaya koyduğu ve böylece TCK'nun 43/2. maddesi gereğince tek bir fiille aynı suçu birden fazla mağdura karşı işlediği anlaşıldığından, zincirleme suç hükümleri uyarınca cezasından artırım yapılması da yerindedir.
5237 sayılı TCK'nun 250. maddesinde hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikler uyarınca, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri için hükmün bozularak dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği düşünülebilirse de; somut olayda elde edilmek istenen haksız menfaatin 60.000 TL tutarında olması ve mağdurların ekonomik durumları dikkate alındığında, sanığın hükümden sonra getirilen 4. fıkradaki lehe düzenlemeden yararlanamayacağı anlaşıldığından, bu yönde bozma kararı verilmesine gerek görülmemiştir.
Bu itibarla, sanık Cumhuriyet savcısı H. hakkında zincirleme şekilde icbar suretiyle irtikap suçuna teşebbüs sabit olduğundan, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.05.2012 gün ve 3 - 5 sayılı hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.01.2013 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy