(5237 S. K. m. 43, 53, 63 236, 247, 248)
Dava: Zimmet suçundan sanık T. Z.'nun 5237 sayılı TCK'nun 247/1, 43, 248/2-1. cümle, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Muş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.10.2006 gün ve 188-271 sayılı hükmün sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.03.2012 gün ve 4243-2596 sayı ile;
Sanık hakkında TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamış; kullanma zimmetinin oluşmasının, sanığın görevi gereği yasal olarak kendisine tevdi edilen parayı belli bir süre kullanıp hakkında herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet veya soruşturma olmaksızın kendiliğinden kuruma yatırması şartına bağlı olması, zimmetin idari denetim esnasında ortaya çıkarılmasından sonra tutarının ödenmesi halinde ise eylemin temellük zimmeti kapsamında kalması nedeniyle, bu yönde bozma isteyen tebliğnamedeki 1 no'lu görüşe iştirak edilmemiştir.
...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak; sanık T. Z.'nun 10.01.2005 tarihinde Malazgirt İcra Müdürlüğü görevine başladığı, 14.06.2006 tarihinde yetkili İcra Hakimi ve Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan olağan denetimde 4.113,35 TL kasa açığının tespit edildiği, bu paranın ve ayrıca Mal Müdürlüğü'ne yatırılması gereken 400 TL'nin aynı gün saat 18:50'de sanık tarafından görevli yazı işleri müdürüne teslim edildiği hususlarının anlaşılması karşısında;
Takdiri indirim uygulanmasına ilişkin kanun maddesi gösterilmeyerek CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
14.06.2006 tarihli tutanak içeriğine göre, sanığın zimmete konu parayı, aynı tarihli Teftiş Tutanağı'nın Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikalinden önce yatırmasına ve bu haliyle etkin pişmanlığın soruşturmadan önce gerçekleşmesine rağmen, idari görevi kapsamında teftiş işlemine katılan Cumhuriyet Savcısının, teftiş tutanağını imzalaması ile soruşturmanın başladığının kabul edilerek sanık hakkında TCK'nın 248/1. maddesi yerine 248/2. maddesinin uygulanması, isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Savcılığı ise 12.06.2012 gün ve 303817 sayı ile;
...İcra müdürü olan sanık, aşamalardaki bilirkişi raporu ve toplanan tüm delillerle desteklenen beyanlarında suça konu parayı kullanıp iade etmek üzere uhdesinde bulunduğunu savunmuş, yapılan olağan denetim sırasındaki saptamadan çok kısa bir süre sonra, aynı gün etkin pişmanlıkta bulunmuştur. Temellük kastıyla suçu işlediğine ilişkin herhangi bir delil yoktur. Aksine, toplanan delillerden açıkça sanığın kullanma iradesiyle hareket ettiği de anlaşılabilmededir.
Bu nedenle sanık hakkındaki hükmün, tebliğnamemizdeki görüşümüz doğrultusunda eyleminin, TCK'nun 247/3. maddesi kapsamında kullanma zimmeti niteliğinde bulunduğunun gözetilmemesi yönünden de bozulması gerektiği düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin kullanma zimmeti niteliğinde olduğu gerekçesiyle de bozulması isteminde bulunmuştur.
6352 sayılı Kanunun 99 ve 101. maddeleri uyarınca Ceza Genel Kurulu tarafından 10.07.2012 gün ve 1089-1641 sayı ile gönderildiği Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.09.2012 gün ve 9686-8706 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğine karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına tevdi edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Türk milleti adına
Ceza genel kurulu kararı
Sanığın zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 247/3. maddesi kapsamında kullanma zimmeti niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanığın Malazgirt İlçesi Adliyesinde icra müdürü olarak görev yaptığı, 14.06.2006 günü saat 15.00 sıralarında Malazgirt Cumhuriyet savcısı ve icra hakiminin denetim için icra müdürlüğü odasına geldikleri, yaptıkları ilk incelemede kasa açığı olarak 4.113,35 Liranın bulunduğunu tespit ettikleri, sanığa kasa açığının nedenini sorduklarında; 2006 yılı ocak ayından itibaren çeşitli zamanlarda internet üzerinden bahis oynadığını ve kaybettiğini, kaybettiği paraları Ziraat Bankasından eft olarak gönderdiğini, bu ödemeleri maaşından ve icra müdürlüğü kasasından yaptığını, daha sonra kasa açığını kapatmak için Ziraat Bankasından 10.000 Lira kredi çektiğini, çektiği paranın 3.000-4.000 Lirasını icra kasasına veya banka hesabına yatırıp kasa açığını kapattığını, 08.05.2006 tarihinde icra müdürlüğünde yapılan olağan denetimde kasa açığı bulunmadığını, bundan sonra kaybettiği parayı kazanma ümidiyle tekrar bahis oynamaya devam ettiğini, bunun için kasadan para aldığını ve icra müdürlüğünün banka hesabından peyder pey para çektiğini, ancak kasa açığını bir türlü kapatamadığını beyan ettiği,
Denetimi yapan Cumhuriyet savcısı ve icra hakimi tarafından icra müdürlüğünün bütün defter, belge ve kasasına el konularak tutanak düzenlendiği, tutanağın gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusu mahiyetinde olmak üzere Malazgirt C.Savcılığına gönderilmesine karar verildiği,
Sanığın aynı gün saat 18.00 sıralarında temin ettiği 4.113,35 Lirayı getirip makbuz karşılığı teslim ettiği, yine aynı gün saat 18.50 sıralarında sanık ile icra müdürlüğü kasasını teslim alan adliye yazı işleri müdürü tarafından düzenlenen teslim tesellüm tutanağına göre hazineye yatırılması gereken 400 Lira harcın da yatırıldığı ve kasanın eksiksiz olarak teslim alındığının belirtildiği,
Malazgirt C.Savcılığı tarafından Muş Defterdarlık Muhasebe Denetmeni olarak görev yapan iki bilirkişiye yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda; sanığın daha önce kullanıp yatırdığını söylediği 567,67 Lira, 39,18 Lira ve 3.555,10 Liranın Kasa ve Yol Giderleri ve Tazminat Kayıt Defterine kaydedildiği için sanığın beyanının teyit edilemediği, belgelerde ve defterde herhangi sahte ve muhteviyatı yanıltıcı belge kullanılmadığı, belgeler üzerinde tahrifat yapılmadığı ve zimmet miktarının 4.424,29 Lira olduğunun belirlendiği,
Sanığın 28.02.2006 tarihinde Ziraat Bankası Malazgirt şubesinden 24 taksitte geri ödenmek üzere 10.000 Lira bireysel kredi kullandığı,
Sanığın C.Savcılığında özetle; son haftalarda paraya ihtiyacı olduğunu, Ziraat Bankasından icra dosyalarındaki ödemeler için çekmiş olduğu paranın kasa defterinden çıkışını yapmadığını ve kendi ihtiyacı için kullandığını, paranın sahipleri geldiğinde bu paraları ödeyip kasa defterinden çıkış yapacağını, evrakta ve defterlerde tahrifat yapmadığını, teftiş sırasında eksik çıkan paranın bankadan çektiği ve kullandığı paradan kaynaklandığını, eksik çıkan 4.113,35 Lira ile 310,83 Lira harç bedelini aynı gün yatırdığını, amacının parayı zimmetine geçirmek olmadığını, mayıs ayında yapılan olağan teftişten önce de bankadan çektiği paradan ihtiyacı oldukça düşük meblağlı miktarları aldığını, sonra da geri yatırdığını, 02.03.2006 tarihinde 567,67 Lira, 22.03.2006 tarihinde 39,18 Lira, 28.04.2006 tarihinde 3.555,10 Lira parayı kasa açığını kapatmak amacıyla bankaya yatırdığını, son aldığı parayı ailesinden borç alarak yatıracağını, amacının kısa süreli olarak icra müdürlüğü paralarını alıp kullanarak kasaya geri koymak olduğunu beyan ettiği,
Yargılama aşamasında; maaşından daha önce fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle aylık 500 Lira kesinti yapılmaya başlanınca maddi durumunun kötüleştiğini, boçlarının biriktiğini, icralık olma durumu doğunca ailesinden borç istediğini, birkaç güne kadar göndereceklerini söyleyince kasadan 4.000 Lira civarında parayı alıp borçlarını ödediğini, teftişin yapıldığı gün ailesinden paranın geldiğini ve eşinde olduğunu, teftişten sonra eşini arayarak parayı istediğini, eşinin de parayı getirince alıp yatırdığını, parayı teftişten 4 gün önce 10.06.2006 tarihinde aldığını, parayı zimmetine geçirmek için değil, iade etmek amacıyla aldığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Zimmet suçu 5237 sayılı TCK'nun 247. maddesinde; (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir şeklinde düzenlenmiş, maddenin gerekçesinde de; Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hükümde, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.
Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir açıklaması yapılmıştır.
Buna göre maddenin ilk fıkrasında suçun basit şekli, ikinci fıkrasında suçun açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hal, üçüncü fıkrasında ise kullanma zimmeti olarak da isimlendirilen, suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesini suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak düzenlenmiştir.
Zimmet, bir kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ya da gözetimi ile yükümlü olduğu şeyi mal edinmesidir. Kullanma zimmeti ise, failin malı geçici bir süre kullanıldıktan sonra, iade etme düşüncesi ile uhdesinde tutması halidir. Kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu dönemde, bazı olaylarda kamu görevlilerinin kamu adına tahsil ettikleri parayı zamanında yatırmadan faiz gibi gelir getirici işlemlerde kullanarak sonrasında ilgili birime yatırdığı, bu tür olaylarda failin asıl amacının uhdesinde tutulan paranın kendisi olmayıp nemasından yaralanılması olduğu, başka bir anlatımla faildeki amacın parayı mal edinmek olmayıp, kullanıp iade etmek ve bu arada da nemasından istifade etmek olduğu göz önüne alınarak kanunda açıkça bu isimle yer almamasına karşın Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu uygulamaları ile kullanma zimmeti kabul edilmiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.1991 gün ve 135-170 sayılı kararında; ... sanık idarenin hiçbir resmi yazısı, tespiti ve ihtarı olmadan eylem idarece tespit edilmeden önce aldığı paraları yatırmıştır. Sanığın amacı idareye ait parayı temellük etmek olmayıp bu parayı kullanmak ve bu yolla kendisine çıkar sağlamaktır. Paranın 10 ve 23 gün gibi kısa sürelerle kullanılarak nemasından yaralanıldıktan sonra hiçbir uyarı olmadan iade edilmesi biçiminde oluşan eylem kullanma zimmeti suçunu oluşturmaktadır sonucuna ulaşılmıştır. Yargısal kararlarla istikrarlı biçimde sürdürülen bu uygulama kanun koyucu tarafından da benimsenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK'nun 247/3. maddesinde kullanma zimmetine yer verilmiştir.
Eylemin kullanma zimmeti olup olmadığı failin kastının tespitine yöneliktir. Failin dış dünyaya yansıyan davranışları ve suçun işleniş şekli göz önüne alınarak her somut olayda kastının suç konusu eşya üzerinde mal edinmeye mi, yoksa geçici bir süre kullandıktan sonra iade etmeye, yani kullanmaya mı yönelik olduğu belirlenmelidir. Bu belirleme yapılırken Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece uygulana geldiği üzere failin herhangi bir uyarı, ihbar ya da şikayet veya soruşturma olmaksızın suça konu malı kendiliğinden ilgili kuruma iade edip etmediği önemli bir kıstas olarak ele alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın Malazgirt Adliyesinde icra müdürü olarak görev yaptığı, icra hakimi ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan olağan denetimde icra kasasında 4.113,35 Lira açık tespit edildiği, sanığın bu sırada alınan beyanında internet üzerinden oynadığı bahis oyunlarında kaybettiği parayı icra müdürlüğü kasasında bulunan paradan yatırdığını beyan ettiği, sanığın aldığı parayı kapatmak amacıyla bankadan kredi çekerek açığı kapattığı, bu nedenle 08.05.2006 tarihinde yapılan olağan denetimde kasa açığının bulunmadığı, bu denetimden sonra da bahis oyunları oynamaya devam eden sanığın denetimin yapıldığı 14.06.2006 tarihine kadar peyder pey icra kasasında bulunan parayı zimmetine geçirdiği ve suça konu parayı kendiliğinden iade etmediği göz önüne alındığında, sanığın eyleminin kullanma zimmeti niteliğinde olmadığının kabulü gerekmektedir.
Sanığın, 08.05.2006 tarihinden önce zimmetine geçirdiği parayı, sonradan pişman olarak bankadan kredi çekmek suretiyle kapatmış olması ve bu tarihten sonra da bahis oyunları oynamaya devam etmek üzere icra kasasından zimmetine geçirdiği parayı iade edeceğini savunması da eylemin TCK'nun 247/1 maddesinde düzenlenen zimmet suçunun basit şeklini oluşturduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.
Bu itibarla, Özel Daire tarafından sanığın eyleminin TCK'nun 247/3 maddesi kapsamında kullanma zimmeti olarak kabul edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.01.2013 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy