(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 90) (5237 S. K. m. 203) (5271 S. K. m. 233) (YCGK 19.12.2006 T. 2006/6-192 E. 2006/311)
Dava: Mühür bozma suçundan sanık M.'in 5237 sayılı TCK'nun 203/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 3.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2007 gün ve 708-645 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.03.2012 gün ve 8798 -1486 ile;
Karar: ...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
1- Mühürleme işlemini gerçekleştirmesi nedeniyle katılan sıfatını alabilecek durumda bulunan Kadıköy Belediye Başkanlığı adına duruşma gün ve saatini bildiren davetiye çıkarılmaması nedeniyle CMK'nun 233/1. maddesine aykırı davranılması,
2- Sanığın sabıka kaydında gözüken ve Kadıköy 6. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verildiği anlaşılan 06.05.2010 tarih ve 2008/498 E. 2010/699 K. sayılı dosyanın getirtilerek ve bu dosyada bulunan mühürleme, mühür bozma tutanakları, iddianame, gerekçeli karar v.s. belgelerin onaylı örnekleri temin edildikten sonra her iki eylemin aynı yerle ilgili olup olmadığının ve eylem-iddianame tarihlerine göre sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma durumunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması,
3- Sanığın sabıka kaydında gözüken ilamlara konu karşılıksız çek keşide etme ve çek karnelerini iade etmeme eylemlerinin suç olmaktan çıkarılması da dikkate alınarak, hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen cümle de nazara alınarak mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
4- Adli para cezası hesaplanırken, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimlerin, gün üzerinden yapılması gerekirken ay üzerinden yapılması suretiyle TCK'nun 61/8. maddesine aykırı davranılması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.05.2012 gün ve 73867 sayı ile;
5271 sayılı CMK'nun; 233/1. maddesinde; 'Mağdur ile şikayetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim tarafından çağrı kağıdı ile çağırılıp dinlenir'
5271 sayılı CMK'nun 234/1. maddesinde; 'Mağdur ile şikayetçinin hakları şunlardır:
b) Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmalardan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma
',
5271 sayılı CMK'nun; 260/1. maddesinde; 'Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır',
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; sanığın 'mühür bozma' eylemi nedeniyle Kadıköy Belediye Başkanlığının suçun mağduru olduğu, bu sıfatlarının gereği olarak CMK.nun 234/1-b. maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip oldukları davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmeleri için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği, diğer yandan aynı Kanunun 260/1. maddesine göre de kamu davasından haberdar edilmemiş bulunup ta katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların müdahil olmasalar dahi kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğunun gözetilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin öncelikle davadan haberdar edilme ve davaya katılma hakkı olan idareye bu hakkının sağlanması için kararı incelemeden önce kararın Kadıköy Belediye Başkanlığına tebliği ile bu belge ve sunarsa temyiz dilekçesi de eklendikten ve bu konuda ek tebliğname düzenlendikten sonra incelenmek üzere Yüksek Daireye gönderilmesi için dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesi şeklinde karar vermesi gerekmektedir görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 6352 sayılı Kanunla değişik 308. maddesi uyarınca itirazı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.09.2012 gün ve 9693-8707 sayı ile; itirazın yerinde görülmemesine karar verilmesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar görenin yargılama aşamasında davadan haberdar edilmemesi durumunda, bu eksikliğin temyiz aşamasında yerel mahkeme kararı bozularak mı, yoksa tevdi kararı verilerek gerekçeli kararın suçtan zarar görene tebliği sağlanıp ortaya çıkan sonuca göre karar verilmek suretiyle mi giderileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanığın işletmeciliğini yaptığı otoparkın ruhsatının olmaması nedeniyle Kadıköy Belediye Başkanlığınca işletmenin faaliyetten men edildiği, karar gereği belediye görevlilerince 19.04.2007 tarihinde işyerinin mühürlendiği, mühürleme işleminden sonra kolluk görevlilerince 14.05.2007 tarihinde yapılan kontrolde işletmenin faaliyetine devam ettiğinin belirlenmesi üzerine suça konu tutanağın düzenlendiği, Kadıköy Emniyet Müdürlüğünce tutanağın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda sanığın mühür bozma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Yargılama sırasında Kadıköy Belediye Başkanlığının duruşmadan haberdar edilmediği, hükmün sanık müdafinin hazır bulunduğu duruşmada tefhim edilip, gerekçeli kararın da sadece sanık müdafine tebliğ edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için öncelikle mühür bozma suçunda mühürleme işlemini yapan belediyenin suçtan zarar görüp görmediği hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 29.06.1992 gün ve 176-201 sayılı kararında; mühürleme işlemini yapan kamu idaresinin kanuni bir görevi yerine getirdiği, idarenin, görevi gereği uyguladığı mühürleme işleminin sonuçlarını takip etmesi gerektiği, idarece uygulanan mührün sökülmesi veya bozulması suretiyle de başlı başına bir zararın oluştuğu, bu nedenlerle mühür bozma suçlarında mühürleme işlemini yapan idarenin bu suçtan zarar gördüğünün ve dolayısıyla davaya katılma hakkı bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Dairelerin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Konunun açıklığa kavuşması açısından mağdur ve zarar gören kavramları üzerinde kısaca durulmalıdır. Mağdur, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde; haksızlığa uğramış kişi olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suça muhatap olan kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı TCK'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak bir gerçek kişi olabilecek, tüzel kişilerin ise suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Dolayısıyla suçtan zarar gören ile mağdur kavramları aynı şeyi ifade etmemektedir.
Mühür bozma suçunda, mühürleme işlemini yapan belediyenin suçtan zarar gördüğünün belirlenmesi karşısında, somut olayda Kadıköy Belediye Başkanlığının duruşmadan haberdar edilmemesi hususunun incelenmesi gerekmektedir.
5271 sayılı Kanunun mağdur ve şikayetçinin haklarını düzenleyen 234. maddesinin 1/1-b alt bendinde, mağdur ile şikayetçinin, kovuşturma evresinde, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma, haklarının bulunduğu, hüküm altına alınmış,
Maddenin son fıkrasında da, bu hakların mağdur ve şikayetçiye anlatılıp, açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiştir.
Aynı Kanunun Suçun mağduru ile şikayetçinin çağırılması başlıklı 233. maddesinin birinci fıkrası ise; Mağdur ile şikayetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim tarafından çağrı kağıdı ile çağırılıp dinlenir şeklinde düzenlenmiş olup, fıkranın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere şikayetçinin, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim tarafından belirtilen usulle çağrılıp dinleneceği hüküm altına alınmıştır.
Katılmaya ilişkin hükümlere ise 237 ila 243. maddelerinde yer verilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun Kamu davasına katılma başlıklı 237. maddesinin 1. fıkrasında; mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı Kanunun 365. maddesindeki; suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir hükmü ile paralellik göstermekte ise de, yeni düzenlemeye, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere de uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada Cumhuriyet savcısının yanında yer almasına öğreti ve uygulamada davaya katılma veya müdahale denilmektedir. Davaya katılma talebinin kabul edilmesi halinde, davaya katılma isteminde bulunan kişi katılan ya da müdahil sıfatını alacaktır.
Katılma usulünü düzenleyen CMK'nun 238. maddesinde;
(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz denilmek suretiyle katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiş,
Kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin yer aldığı 260. maddesinde ise;
bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK'nun Kararların açıklanması ve tebliği başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur hükmü yer almaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; mağdur, şikayetçi ve suçtan zarar görenin yargılama aşamasında öncelikle duruşmadan haberdar edilmesi gerekmektedir. CMK'nun 234. maddesinde düzenlenen bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırıdır. Kanun koyucu 234. maddesine aykırı davranılması durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkan sağlayacak şekilde bir düzenlemeye yer vermiş ve katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlara kanun yoluna başvurma hakkı tanımıştır. Bu hakkın kullanılabilmesi içinde yargılama sonucunda verilen kararın CMK'nun 35. maddesi uyarınca mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar görene tebliği gerekmektedir. Gerekçeli kararın tebliğ edilmesiyle suçtan zarar gören geç de olsa davadan haberdar olmuş ve kararı temyiz etme imkanı bulmuş olacaktır. Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar görenin hükmü temyiz edip, etmeme iradesine göre temyizin kapsamı belirlenecektir.
Duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikayetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatı ile temyizi incelenecektir. Tebliğe rağmen hükmün temyiz edilmemesi durumunda ise Özel Dairece diğer temyizler kapsamında dosya incelenecek ancak, CMK'nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyecektir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın işlettiği ve ruhsatının bulunmaması nedeniyle Kadıköy Belediye Başkanlığı görevlilerince mühürlenen işletmenin suç tarihinde mühür fekkiyle faaliyetine devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine açılan kamu davasında, CMK'nun 234/1. maddesi uyarınca Kadıköy Belediye Başkanlığının suçtan zarar gören olarak davadan haberdar edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu gerekliliğin hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan ve katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören olan Kadıköy Belediye Başkanlığına gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerekmektedir. Somut olayda, suçtan zarar gören belediyeye yukarıda belirtilen her iki kanuni imkan tanınmamıştır. Ortaya çıkan bu durum karşısında suçtan zarar görenin kanundan kaynaklanan haklarının korunması bakımından Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın suçtan zarar gören sıfatı ile Kadıköy Belediye Başkanlığına tebliğinin sağlanması, kararın belediye tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın aleyhe bozma yasağından yararlandırılması; Kadıköy Belediye Başkanlığı tarafından temyiz edilmesi durumda ise ek tebliğname düzenlenmesi sağlandıktan sonra bu istemin sanık temyizi ile birlikte incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir. Esasen, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken ve temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan suçtan zarar görenin haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmamaktadır.
Bu nedenle, Özel Dairece öncelikle mühür bozma suçunun zarar göreni konumunda olan Kadıköy Belediye Başkanlığına gerekçeli kararın yerel mahkeme tarafından tebliğ edilmesi sağlanıp, sonucuna göre işlem yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, gerekçeli kararın Kadıköy Belediye Başkanlığına tebliğinin sağlanıp, gerekli işlemlerin yapılması için tevdi kararı verilmek üzere dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.Güney; Sanık M.'in işletmeciliğini yaptığı otoparkın ruhsatsız olması nedeniyle 19.04.2007 tarihinde Kadıköy Belediyesi Zabıta ekiplerince usulüne uygun olarak mühürlenerek faaliyetine son verilmesine rağmen, Kadıköy İlçe Emniyet Müdürlüğü İskele Polis Merkezi Amirliğinde görevli polis memurlarınca 14.05.2007 tarihinde sanığın faaliyetine devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine 15.05.2007 tarihli üst yazıyla sanık hakkında gereğinin takdiri için evrak Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.07.2007 tarihli iddianameyle sanığın mühür bozma suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 203/1, 53 ve 54/1. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, mahkeme Kadıköy Belediye Başkanlığını duruşmaya davet etmeden 28.12.2007 günlü kararıyla sanığın işlediği sabit olan mühür bozma suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 203/1, 62, 52/2. maddeleri gereğince sonuç olarak 3000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar vermiş, bu karar da Kadıköy Belediye Başkanlığına tebliğ edilmemiş olup, yüzüne karşı verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 05.03.2012 günlü kararıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise; Kadıköy Belediye Başkanlığının yokluğunda verilen kararın Kadıköy Belediye Başkanlığına tebliğine ilişkin belgeye de dosya içerisinde rastlanılmadığından varsa eklenmesi, yoksa tebliği ile bu belge ve sunarsa temyiz dilekçesi de eklendikten sonra ve bu konuda ek tebliğname düzenlendikten sonra incelenmek üzere Daireye gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Daire kararının itirazen incelenerek kaldırılmasını talep etmiştir.
İtiraznamede bahsi geçen 5271 sayılı CMK'nun suçun mağduru ve şikayetçinin çağrılması' başlıklı 233/1. maddesi, mağdur ve şikayetçinin hakları' başlıklı 234. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi ile kanun yollarına başvurma hakkı' başlıklı 260. maddesinin 1. fıkrası hükümleri kararımızda uygulanan veya uygulanmasına işaret edilen hükümlerdir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/06/1992 gün ve 4/176-201 sayılı kararında da işaret edildiği üzere mühürlemeyi yapan belediye mühür bozma suçunda doğrudan zarar gören durumunda bulunmaktadır.
Bozmamızın birinci paragrafında bu hususa işaret edilerek Mühürleme işlemini gerçekleştirmesi nedeniyle katılan sıfatını alabilecek durumda bulunan Kadıköy Belediye Başkanlığı adına duruşma gün ve saatini bildiren davetiye çıkarılmaması nedeniyle CMK'nun 233/1. maddesine aykırı davranılması' diğer bozma nedenleriyle birlikte ayrıca bozma nedeni yapılmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise; bu hususta bozma yapılmasının doğru olmadığını, Kadıköy Belediye Başkanlığının yokluğunda verilen kararın Kadıköy Belediye Başkanlığına tebliğine ilişkin belgeye de dosya içerisinde rastlanılmadığından varsa eklenmesi, yoksa tebliği ile bu belge ve sunarsa temyiz dilekçesi de eklendikten sonra ve bu konuda ek tebliğname düzenlendikten sonra incelenmek üzere Daireye gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilmesinin gerektiğini bildirmektedir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu itirazının amacı Ceza Muhakemesi ilkesi olan cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi'ne işlerlik kazandırmamak, başka bir ifadeyle aleyhe düzeltme yasağı'nın sanık hakkında uygulanması ihtimalini ortadan kaldırmaktır.
Cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi; 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK. nın 326/son maddesinde Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' Şeklinde ifade edilmiştir.
Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama aşamasında katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar görmüş olan Kadıköy Belediyesi davadan haberdar edilerek davaya katılma ve hükmü temyiz etme fırsatı verilmediğinden, münhasıran sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm incelenerek 1412 sayılı CMUK. nın 326/son maddesinden sanığın yararlanmasının önlenmesi için;
-Yokluğunda verilen kararın tebliği,
-Sunarsa temyiz dilekçesinin eklenmesi
-Ek tebliğname düzenlenmesi için Yargıtay CBS tevdi, daha sonra da incelenmek üzere Daireye gönderilmesi talep edilmektedir.
Dosya bu şekilde Daireye gönderildikten sonra Dairece zorunlu olarak 5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinin 1. fıkrasında yazılı Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.'
2. fıkrasında yazılı Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.'
Hükümleri gereğince, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunmuş veya karara bağlanmamış katılma isteği bulunmadığından, katılmaya kendisi karar veremeyecek ve katılma talebi hususunda karar verilmek üzere sair yönleri incelenmeden' hükmü bozmak zorunda kalacaktır'
İtirazın kabul edilmesi durumunda dosyanın esastan yeniden incelenebilmesi için geçmesi gereken asgari süreyi takdirlerinize sunuyorum.
Dairemizin bozma kararının sanık lehine cezayı aleyhe değiştirme yasağının' uygulanmasını gerektirip gerektirmediği; başka bir ifadeyle Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin kararında sanık aleyhine bozma sebebi bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
19.04.2007 tarihinde işlettiği otopark mühürlenerek faaliyetten men edilmesine rağmen, 14.05.2007 tarihinde faaliyete devam etmek suretiyle mührün konuluş amacına aykırı hareket ekmek suretiyle mühür bozma suçunu işlediği sabit görülen sanığın; 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nun 61/9. maddesine uygun olarak gerekçesi gösterilmek suretiyle seçimlik cezalardan adli para cezası seçilmiş ve 6 ay adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, gerekçesi gösterilmek suretiyle TCK'nun 62. maddesi gereğince cezası 1/6 oranında indirilmiş, gün karşılığı adli para cezası TCK'nun 52/2. maddesi gereğince beher günlüğü takdiren 20 TL'den 3000 TL adli para cezasına çevrilmiş, TCK'nun 52. maddesi gereğince taksitlendirme ve ödememe halinde hapse çevrilmeye ilişkin ihtar yapılmış, verilen ceza adli para cezası olduğu için TCK'nun 53. maddesi uygulanmamıştır.
Sanığın adli sicil kaydında yazılı ilamlar 3167 sayılı Kanunun 13/1. ve 16/1. maddelerinden mahkumiyetlere ilişkindir. 3167 sayılı Kanunun 13/1. maddesinde düzenlenen banka tarafından yapılan ihtara rağmen elindeki çek karnelerini iade etmeme eylemi 20.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5941 sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkarılmış, 16/1. maddesinde düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçunun ise, 31/01/2012 gün ve 6273 sayılı Kanun ile müeyyidesi idari yaptırıma dönüştüğünden adli sicil kaydında yazılı mahkumiyetler tekerrüre esas alınamayacaklarından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uygulanmamıştır.
Suçtan zarar gören Kadıköy Belediyesi katılma talebinde bulunsa, katılma talebinin kabulü üzerine kararı aleyhe temyiz etmiş olsa bile, mahkemece yapılan uygulamalar sanık aleyhine bozma sebebi oluşturmayacaktı. Bu sebeplerle; Dairemizin bozma kararı sanık lehine cezayı aleyhe değiştirme yasağının' uygulanmasını gerektirmeyecektir.
Bu hususu bu şekilde belirledikten sonra Dairemizin uygulamasının hizmet ettiği, bir başka ifadeyle işlerlik kazandırdığı Ceza Muhakemesi İlkesinden de kısaca bahsetmek yerinde olacaktır.
1982 Anayasası'nın Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrası: Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
141. maddesinin 4. fıkrası: Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.
154. maddesinin 1. fıkrası: Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar'
Hükümleri bulunmaktadır.
Anılan hükümlerle birlikte, onaylanmakla iç hukuk mevzuatımıza dahil olan ve Anayasanın 90/son maddesine göre de üstünlük ve önceliği kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen ve Yüksek Yargıtay'ımıza da bir görev olarak yüklenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna' ilişkin normu da dikkate alındığında, sanık hakkında cezayı aleyhe değiştirme yasağı'nın uygulanmasını gerektirebilecek durumlarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesinde belirtildiği gibi tevdi yapılması mümkün ve Dairemizin uygulamaları da bu doğrultuda ise de; somut olayımızda olduğu gibi böyle bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenerek değerlendirilmelerinin esas olduğu, Dairemizce de bu şekilde dosyanın esasına girilerek inceleme yapılmış ve tespit edilen diğer bozma nedenlerinin yanında CMK'nun 233/1. maddesine de işaret edildiği anlaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.12.2006 gün ve 2006/6-192/311 sayılı; 20.12.2011 gün ve 2011/7-310/276 sayılı; 19.06.2012 gün 2012/2-638/238 sayılı kararları da kişinin makul sürede yargılanma hakkı' açısından benzer niteliktedir düşüncesiyle
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.03.2012 gün ve 8798-1486 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, Kadıköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.12.2007 gün ve 708-645 sayılı kararının suçtan zarar gören sıfatı ile Kadıköy Belediye Başkanlığına tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.02.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy