(5237 S. K. m. 7, 52, 62, 227) (5271 S. K. m. 231)
Dava: Fuhuş suçundan sanık M.B.'nın 5237 Sayılı T.C.K.nun 227/2, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 1.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2006 gün ve 410-866 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 19.1.2009 gün ve 8378-137 sayı ile;
"... 1- Suçun yasal unsurlarına etkisi bakımından mağdurelerin nüfus kaydı yada onaylı pasaport örneği getirtildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
2- Hükümden sonra 8.2.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve T.C.K.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 Sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrasıyla değişik C.M.K.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, sanığın adli sicil kaydı da nazara alınarak mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu...",
Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
İki numaralı bozma nedenine uyarak değerlendirme yapan ve sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar veren yerel mahkemece 7.5.2009 gün ve 407-482 sayı ile;
"... Baştan bu yana mağdurların 18 yaşından büyük oldukları konusunda bir tereddüdün bulunmadığı ve sanık hakkındaki uygulamanın da 18 yaşından büyüklerin fuhuşa teşvik edilmesi sebebiyle yapıldığı, mağdur yada mağdurların 18 yaşından küçük olması halinde cezanın daha ağır olması sebebiyle nüfus kayıtlarının önem arz edeceği, kaldı ki bu konuda da aleyhe temyiz olmadığı...",
Gerekçesiyle bir numaralı bozma nedenine direnilerek ilk hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hükmünde sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istekli 16.7.2010 gün ve 177664 Sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; fuhuş suçu mağdurelerinin nüfus kayıt örneği veya onaylı pasaport örnekleri getirtilmeden hüküm kurulmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Azerbaycan uyruklu mağdureler S.F. ve U.D.'nın dosyada nüfus kayıtlarının bulunmadığı, pasaportlarının ise fotokopilerinin bulunduğu, ancak bu fotokopilerin yetkili makam veya kişilerce onaylanmadığı, Üst aramasında ele geçen pasaportlardaki kimlik bilgilerine göre ifadeleri alınan mağdurelerin daha sonra sınırdışı edilmek üzere Ankara Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğüne teslim edildiği, yerel mahkemece mağdurelerin nüfus kayıtları veya pasaport bilgilerinin temini için herhangi bir araştırma yapılmadığı, anlaşılmaktadır.
5237 Sayılı T.C.K.nun "Fuhuş" başlıklı 227. maddesi; "(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır..." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin 1. fıkrası uyarınca çocukların fuhuş yapmasını sağlayıcı seçimlik hareketleri gerçekleştirenler cezalandırılırken, 2. fıkrasında ise 18 yaşından büyük kişilerin fuhuş yapmasını sağlayıcı hareketleri gerçekleştirenlerin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu duruma göre fuhuş için temin edilen mağdurelerin yaşı önem arz etmektedir.
Kişilerin kimlik bilgilerini ve yaşını en doğru şekilde ortaya koyan resmi belgeler nüfus kayıt örnekleridir. Nüfus kayıt bilgileri esas alınarak düzenlenen nüfus cüzdanlarıyla pasaportlarda kimlik bilgilerini en doğru şekilde yansıtan resmi belgelerdir. Bununla birlikte gerek nüfus cüzdanları, gerekse pasaportlar sahtecilik suçunun konusu olabilmektedir.
Ceza Muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup, bunun için başvurulan ispat araçlarından biri de belgelerdir. Yargılama makamları suç isnadı sebebiyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken resmi ve özel belgelerin güvenirliğini de denetlemek durumundadır. Güvenirliğin denetlenebilmesi için belgenin aslının veya bunun mümkün olmaması halinde de aslına uygunluğu yetkili makam veya kişilerce onanmış örnek yada kopyalarının dosyaya eklenmesi gerekir.
Ceza Genel Kurulunun 28.9.1999 gün ve 211-2045, 10.4.1995 gün ve 79-105 Sayılı kararlarında belirtildiği üzere, nüfus ve adli sicil kayıtları hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde kesin olarak belirlenmelidir.
Yargılama makamlarınca UYAP kullanılmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının nüfus kayıtlarına ulaşılabilmektedir. Yargılama konusu dosyanın tarafı olup, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayan kişilerin nüfus kayıtları ise Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 16.11.2011 gün ve 69/2. sayılı genelgesinde belirlenen esaslara göre istenmelidir. Genelge uyarınca İnterpol üyesi olan Azerbaycan Devleti vatandaşlarının nüfus ve adli sicil kayıtlarının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol Daire Başkanlığından talep edilmesi gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Fuhuş suçunun konusunu oluşturan Azerbaycan uyruklu mağdurelerin nüfus kayıtlarının dosya içerisinde bulunmadığı, mağdurelere ait olduğu iddia edilen pasaportların da fotokopi olup, yetkili makam ve kişilerce onaylanmadığı, onaylanmayan fotokopi belgelerin güvenirliğinin denetlenemeyeceği ve suç niteliğinin belirlenmesinde esas alınamayacağı tartışmasız olup, yerel mahkemece onaysız pasaport fotokopilerindeki bilgiler esas alınmak suretiyle suç niteliğinin belirlenmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, direnme hükmünün, Azerbaycan uyruklu mağdurelerin nüfus kayıtları veya pasaportlarının yetkili makam ve kişilerce onaylanmış örnekleri getirtilmeden, onaysız pasaport fotokopilerindeki bilgilere dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Bozmanın niteliği göz önüne alındığında, yerel mahkemece uyulmasına karar verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesine dair bozma nedeninden dolayı bu aşamada dosyanın Özel Daireye gönderilmesine gerek bulunmamaktadır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; "direnme hükmünün isabetli olduğu" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1-) Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07.05.2009 gün ve 407-482 Sayılı direnme hükmünün, suçun niteliğine etkisi bakımından fuhuş için temin edilen yabancı uyruklu mağdurelerin yaşının kesin olarak belirlenmesi amacıyla nüfus kayıtları veya pasaportlarının yetkili makam ve kişilerce onaylanmış örnekleri getirtilmeden hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2-) Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy