(5237 S. K. m. 50, 51, 62, 203)
Dava: Sanık Y. A.'ün mühür bozma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 203/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Yunak Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2009 gün ve 74-244 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.05.2012 gün ve 202/232-5465 sayı ile;
"... Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın cezasından takdiri indirim yapılırken uygulama maddesinin gösterilmemesi, ayrıca 'Sanığın geçmişi, duruşmadaki saygılı tutumu, fiilden sonraki davranışları ve cezanın fail üzerindeki etkileri de dikkate alınarak' cezasından 1/6 oranında indirim yapılmasına rağmen bu kez 'Sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı dikkate alınarak sanığa verilen hapis cezasının TCK'nun 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine takdiren yer olmadığına' denilmek suretiyle adli sicil kaydına göre sabıkasız olan sanık hakkında uygulamalarda çelişkiye düşülmesi, ...",
İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.08.2012 gün ve 117650 sayı ile;
"... Öncelikle tartışılması gereken sorun takdiri indirim maddesinin gösterilmemesinin hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır.
Türk Ceza Kanunu ve bütün ceza mevzuatı içerisinde takdire dayalı indirim maddesi sadece TCK'nun 62. maddesinde yer almaktadır. Mahkemece sanığın kişilik durumları ve cezanın faile etkileri gerekçe gösterilerek uygulanabilecek yegane madde TCK'nun 62. maddesidir. Bu maddenin hükümde gösterilmemesi herhangi bir şekilde duraksamaya meydan vermediği gibi sonuca etkili tarafların haklarını artırıcı ya da azaltıcı bir özelliğe de sahip değildir Bu yönüyle ilgili maddenin açıkça gösterilmemesi bozma nedeni yapılamaz.
Çözümlenmesi gereken ikinci sorun sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken gösterilen gerekçelerin ertelemeye yer olmadığına karar verilirken belirtilen gerekçelerle çelişip çelişmediği noktasındadır Hükmün geneline bakıldığında sanık hakkında mahkemenin pişmanlık gözlemlemediği suç işleme eğilimini olumsuz biçimde gördüğü anlaşılmaktadır. TCK'nun 50. maddesi ve CMK'nun 231/5 maddesine ilişkin yerel gerekçeler bu doğrultudadır. Burada gösterilen gerekçelerle TCK'nun 51. maddesi tartışılırken gösterilen gerekçede konu aynı olup sanığın suç işleme eğilimidir.
Buna karşın takdiri indirim yapılırken gösterilen gerekçeler sanığın farklı kişilik özelliklerini yansıtmakta analiz edilen diğer kişilik özellikleri çerçevesinde sanık hakkında ceza indirimine gidilmektedir. Bu yönüyle mahkemece sanık hakkında gösterilen gerekçeler arasında herhangi bir çelişki bulunmamaktadır. O halde bu nedene dayalı olarak da hükmün bozulması yasaya uygun değildir...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 27.09.2012 gün ve 9678-9551 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık hakkında mühür bozma suçundan kurulan hükümde, takdiri indirim hükmünün uygulanmasına ilişkin gerekçe ile hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına yönelik olarak gösterilen gerekçenin çelişkili olup olmadığı,
2- Takdiri indirim hükmünün uygulanması sırasında, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesinin bozma nedeni yapılmasında isabet bulunup bulunmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemece sanık hakkında takdiri indirim hükmü uygulanırken kısa kararda uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmediği ancak kararın gerekçe bölümünde TCK'nun 62. maddesi ile indirim yapıldığının belirtildiği,
Takdiri indirim hükmünün uygulanmasına ilişkin olarak kısa kararda; "Sanığın geçmişi, duruşmadaki saygılı tutumu, fiilden sonraki davranışları ve cezanın fail üzerindeki etkileri", kararın gerekçe bölümünde ise; "duruşmaları takip etmesi ve saygılı tutumu" şeklinde gerekçe gösterildiği,
Hapis cezasının ertelenmemesine yönelik olarak kısa kararda; "Sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı", kararın gerekçe bölümünde ise, "Mahkememiz kayıtları incelendiğinde sanık hakkında mahkememizde 2008/129 Esas sayılı dava dosyası üzerinden yargılama yapıldığı, söz konusu dava dosyasının 12/02/2009 tarihinde karara çıktığı, dosyanın halen temyiz incelemesi nedeniyle Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde olduğu, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün henüz kesinleşmediği görülmüş, mahkememizde sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde olumlu bir kanaat oluşmamıştır " biçimindeki gerekçeye yer verildiği,
TCK'nun 50. maddesi yönünden yapılan değerlendirmede ise; "sanığın... yargılama sürecinde pişman olduğunun gözlenemediği"nin belirtildiği,
Suç ve hüküm tarihleri itibariyle sanığın adli sicil kaydında herhangi bir sabıkasının olmadığı, inceleme tarihi öncesinde temin edilen adli sicil kaydında 2013 yılı itibarıyla üç adet hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bulunduğu,
Sanık; tarlasında ekili bulunan mahsulünün zarar görmemesi amacıyla, borcundan dolayı kesilen elektriğini açmak için elektrik panosu üzerindeki mührü söküp elektrik saatinde herhangi bir oynama yapmadan, sayaçtan geçecek şekilde elektrik kullandığını, taksitlendirildiği takdirde elektrik borcunu ödeyeceğini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmalarında yarar bulunmaktadır.
1- Sanık hakkında mühür bozma suçundan kurulan hükümde takdiri indirim hükmünün uygulanmasına ilişkin gerekçe ile hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına yönelik olarak gösterilen gerekçenin çelişkili olup olmadığı;
5237 sayılı TCK'nun "Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi" bölümünün içerisinde yer alan ve "Takdiri indirim nedenleri" başlığı ile düzenlenen 62. maddesi; "(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir" biçimindedir.
Görüldüğü üzere, maddede hakimin takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde cezada belli oranda indirim yapabileceği düzenlenmiş, ancak takdiri indirim nedenlerinin sınırlı olarak sayılması yerine "gibi" ibaresi kullanılmak suretiyle, örnekleme yoluyla bazı takdiri indirim nedeni olabilecek hallerden bahsedilmekle yetinilmiştir.
Bu durumda, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki muhtemel etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak anılan Kanunun 62. maddesi uyarınca indirim yapılıp yapılmayacağının hakim tarafından serbestçe takdir edileceğinde şüphe bulunmamakta ise de; bu ifadenin, indirim yapılmasına veya yapılmamasına esas alınan nedenlerin temyiz merciince denetlenemeyeceği şeklinde anlaşılmaması gerekir. Nitekim, maddenin son cümlesi; "Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir" şeklinde olup, bu cümle ile 62. maddenin uygulanması veya uygulanmaması açısından hâkime tanınan takdir hakkının "dayanılan nedenler itibarıyla denetlenebilir nitelikte bir takdir hakkı" olduğu anlatılmak istenilmiştir. Kaldı ki, Anayasamızın 141. ve 5271 sayılı CMK'nun 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur.
5237 sayılı TCK'nun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51. maddesi ise;
"İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir, bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır, ancak erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir..." şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 51. maddesinde iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olanlar bakımından bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi;
1- Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,
2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Şartlarına bağlanmıştır.
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkumiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hallerde ise, cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 07.06.1976 gün ve 4-3 sayılı kararı ile bu karara uyum gösteren Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, "erteleme" cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören yargısal bir kişiselleştirme kurumudur. Cezanın ertelenmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken mahkemece gerekçe gösterilmeli ve bu gerekçe sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini de taşımaktadır.
Zira yasal, yeterli ve geçerli bulunmayan bir gerekçeye dayanılarak erteleme isteminin reddine karar verilmesi kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesine de aykırı olacak ve uygulamada keyfiliğe yol açabilecektir. Cezanın ertelenip ertelenmeyeceğine ilişkin takdir, mutlaka olayla uyumlu olmalı, hâkimin soyut kanaatlerine değil, sanığın kişiliğinde var olan somut nedenlere dayanmalı, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecindeki davranışları göz önünde bulundurularak, tekrar suç işleyip işlemeyeceğine yönelik kanaatin oluşturulması gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece, sanık hakkında "sanığın geçmişi, duruşmaları takip etmesi, duruşmadaki saygılı tutumu, fiilden sonraki davranışları ve cezanın fail üzerindeki etkileri" olumlu olarak değerlendirilerek, takdiri indirim hükmü uygulanırken, sanığın aynı mahkemede yapılan yargılama sonucunda verilen ve temyiz aşamasında olan bir başka dosyası nedeniyle tekrar suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat oluşmadığı gerekçesiyle cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Takdiri indirim hükmünün uygulanması sırasında "sanığın geçmişi" olumlu yönde değerlendirilirken, ertelemeye yer olmadığına karar verilirken sanığın geçmişte işlediği iddia edilen bir suça ilişkin olarak açılan, suç ve yerel mahkeme karar tarihinde kesinleşmemiş olan bir kamu davasının gerekçe gösterilmesi açıkça çelişki oluşturmaktadır. Kaldı ki 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesi uyarınca erteleme konusunda karar verilirken sanığın geçmişinin değil, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığın göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Bu nedenle, sanık hakkında yerel mahkemece ertelememe konusunda gösterilen gerekçe yasal ve yeterli olmadığı gibi takdiri indirim hükmünün uygulanmasına yönelik gösterilen gerekçe ile de çeliştiğinden, Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yeterli olduğuna ilişkin itirazın reddine karar verilmelidir.
2- Takdiri indirim hükmünün uygulanması sırasında, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesinin bozma nedeni yapılmasında isabet bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine gelince;
5271 sayılı CMK'nun 232/6 maddesindeki; "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" şeklindeki kanuni düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, hüküm fıkrasında sanık hakkında uygulanan kanun maddelerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde gösterilmesi gerektiği, gösterilmemesi halinde bu durumun CMK'nun 232/6. maddesine aykırı olacağı açıktır.
Bununla birlikte, Anayasamızın 141/4. maddesinde; davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmiş, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinde de davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerektiği vurgulanmış olması gözetildiğinde, dosya kapsamına ve kararın gerekçesine göre hükümde gösterilmeyen kanun maddesinin hangi kanunun hangi maddesi olduğunun anlaşılabildiği durumlarda Özel Dairelerce bu eksikliğin tek başına bozma nedeni yapılamayacağı, bu eksikliğin mahallinde düzeltilmesinin mümkün olduğuna işaret edilebileceği gibi 1412 sayılı Kanunun, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca Özel Dairece de hükme ilave edilebileceği, bununla birlikte bu eksikliğin, hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte başkaca bir nedenin bulunması halinde bozma nedenlerine eklenebileceği kabul edilmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 2012/6-375-1809, Ceza Genel Kurulunun 28.05.2013 gün ve 2013/10-61-269 ile 18.06.2013 gün ve 1542-314 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece sanık hakkında takdiri indirim hükmü uygulanırken, uygulanan kanun ve maddesinin kısa kararda gösterilmemesi, 5271 sayılı CMK'nun 232/6 maddesine aykırıdır. Bu husus tek başına bozma nedeni yapılamayacak ise de yerel mahkeme hükmünün (1) nolu uyuşmazlık konusu olan sanığa hükmolunan cezanın yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulması nedeniyle, bu hususun da bozma nedenine eklenmesi yerinde bir uygulamadır.
Bu itibarla, takdiri indirim hükmü uygulanırken, uygulanan kanun maddesinin kısa kararda gösterilmemesinin bozma nedeni yapılamayacağı yönündeki itirazın da reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. Koçak; "Mahkemece 'Sanığın geçmişi, duruşmadaki saygılı tutumu, fiilden sonraki davranışları ve cezanın fail üzerindeki etkileri de dikkate alınarak' takdiri indirim uygulanmış, ancak 'sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı dikkate alınarak sanığa verilen hapis cezasının 5237 Sayılı Yasanın 51/1 uyarınca ertelenmesine takdiren yer olmadığına' karar verilmiştir. Özel Daire ise bu iki gerekçenin çelişkili olduğu nedeniyle hükmü bozmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da daire kararına itiraz ederek gerekçelerde çelişki olmadığından hükmün onanmasını istemiştir.
İtiraz yerindedir. Zira sanık tarımsal sulama yaparken kaçak elektrik kullanmak suçu nedeniyle saati mühürlenmesine rağmen mührü kırarak ikinci kez kaçak elektrik kullanma nedeniyle hakkında tutanak tutulmuştur. 25.11.2008 gün ve 029673 sayılı tutanak ile 29.547.60 TL gibi yüksek bir kaçak elektrik bedeli tesbit edilmiştir.
Bir başka suç nedeniyle 2008/129 esas sayılı dava dosyasında; sanık hakkında 12.02.2009 tarihinde karar verilmiş bu dosyanın halen temyiz incelemesinde olması nedeniyle de sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünden olumlu bir kanaat oluşmadığından mahkeme sanığa verilen cezayı ertelememiştir. Ayrıca sanığın uyap incelemesinde 3 adet HAGB li suçu olduğu görünmektedir. Bu hususlar dikkate alındığında mahkemece ertelememe hususundaki takdirinin ne kadar yerinde olduğu açıktır. Takdiri indirim sırasında sanığın geçmişi olumsuz olduğu halde geçmişine dayanılması doğru değilse de bunun yanında belirtilen duruşmadaki saygılı tutum, fiilden sonraki davranışları ve cezanın fail üzerindeki etkileri TCK 62. maddesinde yer alan unsurlardandır. Dolayısıyla sanık hakkında takdiri indirim uygulanması yerindedir. Sanığın geçmişi ile tesbit edilen suçları gözetilerek mahkemenin ertelememe gerekçesi de yerinde olup her iki takdirde bir uyumsuzluk yoktur, izah edilen nedenlerle itirazın kabulü gerekirken çoğunluğun redde dair kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan onüç Genel Kurul Üyesi de; "Mühür bozma suçundan sanık hakkında kurulan hükümdeki takdiri indirim gerekçesi ile hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına yönelik gerekçenin yeterli olup çelişkili olmadığı ve buna bağlı olarak da takdiri indirim sırasında uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesinin bozma nedeni yapılamayacağı, bu nedenlerle itirazın kabulü gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.04.2014 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 15.04.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy