Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık Barış hakkında yapılan yargılama sonucunda eylemin uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 191/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı maddenin 2-5. fıkraları gereğince tedavisine ve tedaviden sonra denetimlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.07.2006 gün ve 234-253 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 29.03.2010 gün ve 2693-7071 sayı ile;
“Dosya kapsamına göre; olay günü, saat 22.50 sıralarında, sanığın görevlileri görünce avucunun içinde bir şeyler saklamaya çalıştığı, avucunun içine bakıldığında toplam 22 adet amfetamin etken maddesi içeren hap olduğunun belirlendiği, motosikletinde yapılan aramada da 5,9 gr esrar içeren 8,43 gr kaba esrarın ele geçirildiği anlaşılmakta olup; oluşa ve ele geçirilen hapların sayısına ve ayrıca esrar ele geçirilmesine göre, sanığın eyleminin satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı biçimde hüküm kurulması" isabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 11.11.2010 gün ve 170-286 sayı ile;
"Olay öncesinde sanığın başkalarına uyuşturucu sattığı ya da verdiği, bu anlamda satışa arz ettiği, uyuşturucu sevk ettiği, naklettiği, depoladığı ya da bu amaçla satın aldığı, kabul edip bulundurduğu yönünde güvenlik görevlilerince alınmış herhangi bir duyum mevcut değildir. Sanık çalışır durumdaki motosikletin üzerinde şüphe üzerine durdurulup yapılan kontrolde suç konusu uyuşturuculara rastlanmıştır. Yakalanıp el konulan madde miktarları dikkate alındığında kişisel kullanım ihtiyaçlarının üzerinde bir miktar değildir. İmzacı tanıkların sanığın uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği yönünde olay öncesinde sanık hakkında aldıkları herhangi bir ihbar da mevcut değildir. İmzacı tanık Hakan beyanında, sanığı yakaladıkları mekan hakkında uyuşturucu satıldığı yolunda ihbarlar aldıklarını bildirmekte, bir başka imzacı tanık olan Ender ise halk arasında sanığın da uyuşturucu satanlar arasında adının geçtiğini bildirmekte ise de; güvenlik görevlilerince sanığın yakalandığı yerde uyuşturucu satıldığı yolunda olay öncesinde ihbar gelmesi ya da halk arasında uyuşturucu satanlar arasında sanığın da adının geçmesi sanığın olay günü uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği, bu amaçla bulundurduğu hususunun kabulü için yeterli değildir" gerekçesiyle oyçokluğuyla direnerek, sanık hakkında "TCK’nun 191/2-3-4. maddesi gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar vermiştir.
Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından "eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu" gerekçesiyle temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istekli 21.03.2012 gün ve 121346 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve bu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı görüşüyle aleyhe temyiz edildiği göz önüne alındığında, öncelikle hükmün temyizen incelenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmelidir.
1-) Yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın Cumhuriyet savcısı tarafından "eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı" görüşüyle aleyhe temyiz edilmesi halinde bu kararın tâbi olduğu kanun yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun değerlendirilmesinde;
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle 5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin geçirdiği aşamaların gözden geçirilmesi gerekmektedir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur” şeklinde düzenlenmişken, 08.07.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 191. maddenin birinci fıkrasının “Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış ve maddenin ikinci fıkrası ise; “(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.
19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5560 sayılı Kanunun 7. maddesiyle TCK'nun 191. maddesi;
“(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.
(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.
(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir” şekline dönüştürülmüş,
Son olarak 14.04.2011 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile de bu maddenin ikinci fıkrasına “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.
5560 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik TCK'nun 191. maddesinin gerekçesinde; “…Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir” denilmek suretiyle, sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği belirtilmiştir.
1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 305. maddesi gereğince, ceza mahkemelerince verilen hükümler; “iki milyar liraya kadar (iki milyar dâhil) para cezasına dair olan hükümler, yukarı sınırı on milyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri ile bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler” ayrık olmak üzere temyiz kanun yoluna tabidir. Bahsolunan düzenlemeyle ceza muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir. Temyiz kanun yolu, mahkemelerin davanın esasını çözen ve kanun koyucu tarafından hüküm olarak nitelendirilen son kararlarındaki aykırılıkların giderilmesi için kabul edilmiş olağan bir kanun yoludur.
5271 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce alınan 17.12.1930 gün ve 23-31 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Duruşmanın tatiline ilişkin CMUK'nun 253. maddesine ilişkin kararlar nihai karar niteliğinde olmadığından, temyiz yeteneği yoktur” denilmek suretiyle, mahkemelerin ancak davanın esasını çözen ve hüküm olarak sayılan kararlarına karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271. maddelerinde düzenlenen itiraz ise, kural olarak hakimlik kararlarına, kanunda belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir yasa yoludur. İtiraza tabi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza tabi olması sonucunu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında bu uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
5237 sayılı TCK'nun 191. maddesinin 2. fıkrasına 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile eklenen “bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” düzenlemesinin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden sonra mahkemelerce, 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmedilmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri, ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, suç vasfına yönelik olarak aleyhe temyiz edilmiş olsa bile itiraz kanun yoluna tabi olduğunda şüphe bulunmamakta olup, bu tarihten önce verilen kararların hangi kanun yoluna tabi olduğu belirlenmelidir.
5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik TCK'nun 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, CMK'nun 223. maddesinde hüküm olarak sayılan ve temyiz kanun yoluna tabi olduğu kabul edilen kararlar arasında sayılmaması, temyiz kanun yolunun mahkemelerin davanın esasını çözen kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olarak kabul edilmiş olması ve TCK'nun 191. maddesi gerekçesinde kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçlarından dolayı açılan kamu davalarında sanık ya da sanıklarla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde davanın derdest olmaya devam ettiğinin belirtilmiş olması karşısında; itiraz kanun yoluna tabi olduğunun kabulü gerekmektedir.
Nitekim, TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının tabi olduğu kanun yolu konusunda oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla anılan maddenin ikinci fıkrasına, 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmek suretiyle, CMK'nun 223/8. maddesinde itiraza tâbi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca verilen kararların da itiraz kanun yoluna tabi olduğu açıkça belirtilerek, sözü edilen kararların tabi olduğu kanun yoluna ilişkin uygulamada yaşanan tereddütler giderilmiştir. Bu husus 6217 sayılı Kanunun 20. maddesinin gerekçesinde de; “Maddeyle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır” denilmek suretiyle vurgulanmıştır.
Diğer taraftan, güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararlarının da 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde hüküm olarak sayıldığı ve temyizi mümkün kararlardan olduğu, 5237 sayılı TCK'nun, 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmolunan tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının da güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğu, bu nedenle temyiz kanun yoluna tabi olduğu ileri sürebilir ise de; Ceza Genel Kurulunun 22.11.2005 gün ve 140-143 sayılı kararında açıkça belirtildiği üzere, CMK'nun 223. maddesi uyarınca hüküm niteliğinde sayılan ve temyizi mümkün bulunan güvenlik tedbiri kararları davanın esasının çözümü sonucunda gerek bir mahkûmiyete ek olarak, gerekse bağımsız olarak verilen kararlardır. Güvenlik tedbirleri TCK'nun 53 ila 60. maddeleri arasında sayılmış olup, 191/2. madde uyarınca hükmolunacak tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri yasada açıkça sayılan güvenlik tedbirleri arasında yer almadığından temyiz kanun yoluna tabi değildir.
Bu nedenle, yerel mahkemenin sanık hakkında TCK'nun 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191/2. maddesi uyarınca hükmettiği tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinden ibaret kararı itiraz kanun yoluna tabi olduğundan temyizen incelenmesi mümkün değildir. İtiraza tabi olan kararlar hüküm niteliğinde bulunmadığından ve açıkça bu kararlara yönelik başvurulabilecek kanun yolu itiraz olarak belirtildiğinden, sujelerin başvuruları ve bu başvuruların niteliği göz önüne alınarak, kanun yolunun değişeceği de kabul edilemeyecektir.
Bu itibarla, yerel Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine yerel mahkeme kararının kanun yolu incelemesinin, 5271 sayılı CMK'nun 268. maddeleri uyarınca itiraz merciince yapılması gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.
Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "O yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik olarak yapmış olduğu başvuru üzerine kararın temyizen incelenmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
2-) Yerel mahkeme kararının itiraza tabi olduğunun kabulünden sonra Ceza Genel Kurulu Başkanı ile bazı Genel Kurul Üyeleri tarafından itiraz merciinin yapacağı incelemenin kapsamı üzerinde de durulması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konunun değerlendirmesine geçilmiştir.
Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 sayılı CMK’nun 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup "İtiraz olunabilecek kararlar" başlıklı 267. maddesinde; "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hakim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. Ceza Muhakemesi Kanununda; görevsizlik (madde 5/2), yetkisizlik (madde 18/3), red isteminin reddi (madde 28), eski hale getirme isteminin geri çevrilmesi (madde 42/2), tanıklara ilişkin disiplin hapsi (madde 60/4), gözlem altına alma ( madde 74/4), beden muayenesi (madde 75/6), tutuklama (madde 101/5), tutukluluk halinin devamı (madde 104/2) adli kontrol (madde 111/2), iddianamenin iadesi (madde 174/5 ), durma (madde 223/8) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (madde 231/12) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı haller mevcuttur; 2004 sayılı İİK’nın 353. ve Kabahatler Kanununun 29/2. maddeleri gibi.
CMK'nun "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" başlıklı 268. maddesinde; "(1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.
(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.
(3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:
a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.
b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.
c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.
d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.
e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler" şeklindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir.
1412 sayılı CMUK’nda yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren 5271 sayılı CMK’nda tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür.
Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nun 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hakim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hakim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet 3 gün içinde CMK’nun 268/3 maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekmektedir.
Aynı kanunun "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" başlıklı 270. maddesinde; "İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir", 271. maddesinde; "(1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.
(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.
(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.
(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" biçimindeki düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir.
İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nun 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır.
Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.
Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda:
“Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir.” (Nurullah Kunter- FeridunYenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1401)
“İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir...itiraz yasayolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir.” (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923)
"İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek mercii naip hakim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir" (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2007 s. 840),
“İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir” (Veli Özer Özbek, Yeni CMK’nın Anlamı, s. 1065),
Şeklinde görüşler dile getirilmiştir.
Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir incelemede yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz merci tarafından değerlendirilebilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 gün ve 13-12 sayı ile; "itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürülegelmiştir.
Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir:
"İtiraz mercii, sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir" (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)
İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nun 271/2. maddesinde yer alan; "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte "itiraz konusu" hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır, örneğin görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kendisi kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" hükmü, itirazı kabul eden merciin sadece "itiraz konusu" hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (örneğin görevsizlik kararını kaldıran merciin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran merciin hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 gün ve 182-209 sayılı kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen merciin, itirazı yerinde görmesi halinde dosyayı hükmün açıklanması için yargılamayı yapan asıl mahkemesine göndermesi gerektiği kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar gözönüne alındığında itiraz kanun yolu incelemesinin kapsamına ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde;
İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir.
CMK'nun 271/4. maddesindeki; "Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir" hükmü uyarınca, merci tarafından itiraz başvurusu üzerine "itiraz konusu" hakkında verilen kararlar kesin olup, artık mahkemece yeni bir değerlendirme yapılmadan aynı kararın verilmesi sözkonusu olamayacaktır. İtiraz merciince, itiraz olunan kararın kaldırılmasına müteakip, yetkili ve görevli kılınan mahkemenin yargılama sonunda vereceği hüküm, yeni hüküm sayılacağından, bu hükme karşı itiraz veya temyiz yolu açık olacaktır. Bu itibarla, gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse verilecek kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz merciinin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır.
Bu nedenle, sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve 5271 sayılı CMK'nun 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "itiraz merciinin incelemesini maddi olay ve hukuki yönden yapamayacağı, sadece şekli olarak yapması gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Dosyanın, itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere 5271 sayılı CMK'nun 268. maddesi uyarınca itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, kararın tâbi olduğu kanun yolunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunda 15.01.2013 günü yapılan müzakerede, itiraz merciinin incelemesinin kapsamına ilişkin olarak ise 15.01.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.01.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy