Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2012/6-1247 Esas 2012/1842 Karar

(5237 S. K. m. 3, 66, 141, 142, 143, 145, 147) (765 S. K. m. 102, 522)

Hırsızlık suçundan sanık O. A. hakkında 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesi uyarınca ceza vermekten vazgeçilmesine ilişkin, Bakırköy ... Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

<5237 sayılı TCK'nun 145. maddesindeki 'malın değerinin azlığı' kavramının, 765 sayılı TCK'nun 522. maddesindeki 'hafif' veya 'pek hafif' ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değerin azlığının' 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek, değer az kabul edilip ceza vermekten vazgeçilmesine karar verilmesi> isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bakırköy ... Mahkemesi ise ... gün ve ... sayı ile;

"Olay tarihinde sanıkların, müştekinin araç camını kırıp içinden mal çalma konusunda anlaştıkları, sanık R.'ın camı kırıp içinde malları aldığı ve gözcülük yapan O.'e parfümü verdiği, daha sonra polislerce sanıkların yakalandıkları, her ne kadar sanıkların suçu sabit olmuşsa da, olayın cereyan tarzı, malların değeri, sanık O.ün şahsi hali nazara alınarak ceza verilmemek suretiyle onun topluma kazandırılmasının daha uygun olacağı> gerekçesiyle direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının istekli ... gün ve ... sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık O. A. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmaktadır.

Sanık hakkında yerel mahkemece 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesi uyarınca ceza vermekten vazgeçilmesine karar verilen somut olayda Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 145. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmeli ve bu değerlendirme yapılırken TCK'nun 143. maddesindeki artırımın zamanaşımının hesabında dikkate alınıp alınmayacağı da ele alınmalıdır.

İncelenen dosya içeriğinden; 14.09.1991 doğumlu olup suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanık O. ile incelemeye konu olmayan sanık R.'ın mağdura ait sokağa park edilmiş otomobilden hırsızlık yapmak için anlaştıkları, sanık O.'ün gözcülük yaparken sanık R.'ın aracın sağ arka kelebek camını kırdığı, aracın içinden çaldıkları eşya ile yürüdükleri sırada gece 02.30 sıralarında devriye görevi yapan kolluk güçlerini görünce kaçmaya başladıkları, kovalamaca sonucu yakalandıkları, yapılan üst aramalarında, kafa kısmı olmayan bir adet oto teybi, oto teyp kumandası, 3 adet parfüm, 9 adet müzik CD'si, bir adet teyp kasedi, kelebek bıçak ve tornavida ele geçtiği, teybin değerinin 175-190 Lira olarak tespit edildiği, mağdurun mahkeme aşamasındaki beyanına göre bu eşyanın kendisine iade edildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği ve TCK'nun 143. maddesindeki artırımın zamanaşımının hesabında dikkate alınıp alınmayacağı değerlendirilmelidir:

5237 sayılı TCK'nun başlıklı 66. maddesi; <(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,

b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,

c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…> şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre 5237 sayılı Kanunun 66. maddesinde, 765 sayılı Kanunun zamanaşımını düzenleyen 102. maddesine göre daha uzun süreler öngörülmüş böylece kamu davalarının zamanaşımına uğramasının önüne geçilmek istenmiş, buna karşın çocuklar hakkında yaş gruplarına göre kademeli olarak daha kısa zamanaşımı süreleri getirilmiştir. Bu kapsamda 5237 sayılı TCK'nun 66/2. maddesindeki; şeklindeki düzenleme ile 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar açısından zamanaşımı yetişkin sanıklara göre yarı oranında kısaltılmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 66. maddesinin 3. fıkrasında, zamanaşımının belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı belirtildiğinden, uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi açısından, aynı kanunun 143. maddesindeki düzenlemenin suçun nitelikli halini mi, yoksa ağırlatıcı nedenini mi oluşturduğu hususunun öncelikle belirlenmesi gerekmektedir.

Sanığa atılı hırsızlık suçu 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde; olarak tanımlanmıştır. TCK'nun başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin ilk fıkrası;

<(1) Hırsızlık suçunun;

a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,

d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

f) Elektrik enerjisi hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur> şeklinde, suçun gece vakti işlenmesi ise aynı kanunun 143. maddesinde; biçiminde düzenlenmiştir.

765 sayılı Kanunun sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın arttırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara ve denilmekte iken 5237 sayılı Kanunda, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli haller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli haller de yer almaktadır. (Kayıhan İÇEL- Füsun SOKULLU AKINCI- İzzet ÖZGENÇ- Adem SÖZÜER- Fatih Selami MAHMUTOĞLU- Yener ÜNVER, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut KOCA- İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129)

Nitekim bir suça ilişkin olarak hem daha ağır hem de daha az ceza verilmesini gerektiren hallerin gerçekleştiği ahvalde TCK'nun 61/4 maddesinde; denilmek suretiyle, daha az cezayı gerektiren hallerin de nitelikli hal olarak kabul edildiği açıkça vurgulanmıştır. Bu kapsamda, TCK'nun 146. maddesinde, malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi, 150. maddesinde, yağma suçlarının bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi, daha az cezayı gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir.

Öğretide nitelikli haller; fiilin işleniş tarzı, fiilin işlendiği yer ve zaman, failin sıfatı, mağdurun sıfatı, fail ile mağdur arasındaki ilişki, suçun konusu, fiilin işlenmesinde güdülen amaç göz önüne alınarak sınıflandırılmaktadır. (İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-202; Mahmut KOCA- İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129 )

5237 sayılı TCK'nun bazı maddelerinde suçun nitelikli hali için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri) bazı maddelerinde ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 102/2, 103/2, 109/2. maddeleri), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri)

Kanunda, suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hallerin nitelikli hal olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir. Kanun koyucunun bu tercihi, benzer konularda farklı bir uygulamaya ve bu bağlamda adaletsiz sonuçların doğmasına yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngören nitelikli haller yönünden, nitelikli halin cezasının üst sınırının dikkate alınması, buna karşın belirli bir oranda artırım öngören maddelerde ise bağımsız ceza öngörülmemesi nedeniyle nitelikli hal olmadığı kabul edilerek bu artırımın dikkate alınmaksızın suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 43-71 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Bu nedenle, nitelikli haller açısından kanun koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi dikkate alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, zamanaşımı süreleri daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli haller dikkate alınarak belirlenmelidir. (Sedat BAKICI, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2.bası, Ankara, 2008, Adalet Yayınevi, s.1465)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığa atılı suça 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte olup suçun gece vakti işlenmiş olması nedeniyle aynı kanunun 143/1 maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım uygulandığında hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarı 2 yıl 8 ay ila 6 yıl 8 ay arası olabilecektir. Bu taktirde TCK'nun 66/1-d maddesi gereğince olağan zamanaşımının 15 yıl, kesintili zamanaşımının ise, 22 yıl 6 ay olacağı, ancak, aynı maddenin 2. fıkrasına göre 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar hakkında zamanaşımı süreleri yarı oranında uygulanacağından sanık hakkında olağan dava zamanaşımı 7 yıl 6 ay, kesintili dava zamanaşımı ise 11 yıl 3 ay olacağı anlaşılmaktadır. Suç tarihinin 26.07.2005 ve zamanaşımını en son kesen işlem tarihinin sanığın mahkeme huzurunda sorgusunun yapıldığı 15.05.2007 tarihi olduğu göz önüne alındığında, dava zamanaşımının gerçekleşmediği görülmektedir.

Bu itibarla sanık O. A. hakkında hırsızlık suçundan açılan kamu davasında zamanaşımı gerçekleşmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Ceza Genel Kurulunca dava zamanaşımının gerçekleşmediğine karar verilmiş olması nedeniyle diğer uyuşmazlık konusu olan sanık hakkında TCK'nun 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı ile ilgili değerlendirmeye gelince:

Bu uyuşmazlık Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 17-65, 15.12.2009 gün ve 242-291 ile 13.11.2007 gün ve 210-234 sayılı kararlarında çözüme kavuşturulmuştur.

5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinde; <(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir> hükmü yer almakta iken, anılan hüküm suç tarihinden önce 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 16. maddesi ile; <(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir> şeklinde değiştirilmiş, madde ile hırsızlık suçlarına, in azlığı nedeniyle hakime, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde, geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Anılan maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş, ancak hakime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, kanun koyucu, hakimin takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; , ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nesafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Hakim, çalınan veya çalınmaya teşebbüs edilen bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.

Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; ibaresinin, seçeneğinden sonra ve seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.

Bu itibarla, 5237 sayılı Kanunun 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinde öngörülen ya da kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma gidilmemeli, Yargıtay'dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı Kanunun 145. maddesinin konuluş amacı gözetilmeli, anılan hükmün 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.

Hakim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCK'nun 3. maddesinde işaret edildiği üzere, olacak şekilde bir cezaya hükmetmek suretiyle ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve takdirin gerekçesi de kararda gösterilecektir.

Ancak burada 5237 sayılı TCK'nun 147. maddesinde düzenlenmiş bulunan hali ile 145. maddede öngörülen kavramı karıştırılmamalıdır. Kanunun 145. maddesinde öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma şartları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı kıstası hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır.

Buna karşılık anılan kanunun 145. maddesinin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin halini de haklı saydıracak düzeyde az olmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık O.'ün incelemeye konu olmayan diğer sanık R. D. ile birlikte, mağdurun araç camını kırıp içindekileri çalma konusunda anlaştıkları, sanık Ogün'ün gözcülük yaparken sanık R.'ın otomobilin kelebek camını kırıp araç içindeki alınabilecek eşyayı aldığı, sanıkların daha sonra kovalamaca sonucu polis tarafından yakalandıkları ve çaldıkları kafa kısmı olmayan bir adet oto teybi, oto teyp kumandası, 3 adet parfüm, 9 adet müzik CD'si, bir adet teyp kasedi ile ayrıca kelebek bıçak ve tornavida ele geçtiği, teybin değerinin 175-190 Lira olarak tespit edildiği anlaşılmakta olup, bu şekilde gelişen olayda, suçun işleniş şekli itibariyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin uygulanma şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, sanık O. A. hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesi uyarınca ceza vermekten vazgeçilmesine karar veren yerel mahkemenin direnme hükmünde isabet bulunmadığından bozulmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy ... Mahkemesinin sanık O. A. hakkında verdiği ... gün ve ... sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın, yerel mahkemece Özel Daire bozma ilamına uyulmasına karar verilen sanık R. D. hakkında kurulan hükmün incelenmesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.12.2012 günü yapılan ilk müzakerede zamanaşımına ilişkin olarak yasal çoğunluk sağlanamadığından, 11.12.2012 günü yapılan ikinci müzakerede zamanaşımı açısından oyçokluğu, TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oybirliği ile karar verildi. (¤¤)