Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık Hüseyin 'in 5237 sayılı TCY'nın 188/3, 188/4, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Yasanın 58/6-7. maddesi uyarınca hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.11.2009 gün ve 129-283 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 25.10.2011 gün ve 23592-56478 sayı ile;
“…C) Sanık Hüseyin hakkında kurulan hükmün incelenmesi:
Sanığın tekerrüre esas alınan Adana 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nce 02.03.2006 tarihinde 2003/742 esas ve 2006/ 197 karar sayı ile verilen mahkûmiyetinin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 67. maddesi, 765 sayılı TCY'nın 59/2 ve 72. maddeleri ile 647 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri uyarınca verilip ertelenen 1317 YTL adli para cezası olması, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CYY'nın 231/5. maddesinde ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, sözü edilen hükmü veren mahkemece 5271 sayılı CYY'nın 231/5 ve 5237 sayılı TCY'nın 7/2. maddeleri uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin karar verilmesinin sağlanması, sonucuna göre sanık hakkındaki cezanın TCY'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilip çektirilmeyeceğine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi A.Kınacı ise; “Önceki mahkumiyeti sadece adli para cezası olan sanık hakkında TCY’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bu gerekçeyle bozulması gerektiği” görüşüyle bozma gerekçesine ilişkin olarak karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 04.01.2012 gün ve 71434 sayı ile;
“Somut olayda sanık Hüseyin 'in sabıkasında yer alan Adana 7. Asliye Ceza Mahkemesince 02.03.2006 tarihinde 2003/472 Esas, 2006/197 Karar sayı ile verilen mahkumiyetin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 67. maddesi, 765 sayılı TCY'nın 59 ve 72. maddeleri ile 647 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri uyarınca verilip ertelenen 1317 YTL adli para cezası olması, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CYY'nın 231/5, 5237 sayılı TCY'nın 7/2. maddeleri uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin uyarlama yapılmasının sağlanması, sonucuna göre sanık hakkındaki cezanın TCY'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilip çektirilmeyeceğinin belirlenmesi hususu, Ceza Genel Kurulunun 14.06.2011 gün ve 100-127 sayılı, 13.12.2011 gün ve 2011- 270 sayılı ve 20.12.2011 gün ve 2011-279 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; yapılacak araştırmanın yargılama sürecinin uzamasına, bunun sonucunda da zamanaşımına uğrama ihtimalinin artmasına neden olacağı, sabıkası olan sanıklar ile sabıkasız sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak adaletsizliklerin olabileceği, bu nedenle bu araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında da yapılmasının olanaklı olduğu, dikkate alınarak infaz aşamasında Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan ilam ile mahkemesinden uyarlama yapılmasının istenebileceği ve bu nedenle sanık Hüseyin 'in sabıkasında yer alan 1317 YTL adli para cezası içeren mahkumiyet hükmüne ilişkin 5271 sayılı CYY’nın 231/5, 5237 sayılı TCY'nın 7/2. maddeleri uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekmediği, infaz aşamasında değerlendirme yapılmasının olanaklı olduğu kabul edilerek sanık hakkındaki hükmün onanması gereklidir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık Hüseyin hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının değerlendirilmesine yönelik bir uyarlama yapılıp yapılmadığı araştırılmadan, uyarlama yapılmamış ise, mahkemesince uyarlama yapılması sağlanmadan, sabıkalı olan sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimine ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Yerel mahkemece tekerrüre esas alınan ilamın; sanığın 2001 yılında işlemiş olduğu 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan, aynı Yasanın 67; 765 sayılı TCY'nın 59, 72 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 1317 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin, Adana 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.03.2006 gün ve 742–197 sayılı hüküm olduğu ve 04.04.2006 tarihinde kesinleştiği, dosya kapsamından bu ilama ilişkin herhangi bir uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının belli olmadığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmeden önce uyuşmazlığın çözümü açısından tekerrür kurumu üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCY'nın “suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesi;
“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz…
(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir...” şeklindedir.
Buna göre, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacak, bu süreler cezanın infaz tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır.
765 sayılı TCY’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiş olan “suçta tekerrüre” ilişkin hükümlerin, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı TCY’nın lehe kabul edilmesi suretiyle yapılan uygulamalarda, aleyhe düzenleme içermesi ve infazı ilgilendirmesi nedeniyle uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 gün ve 57-74 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
İnceleme konusu somut olayda, sanığın 1317 lira adli para cezasından ibaret ilamının, hüküm tarihinin 02.03.2006, kesinleşme tarihinin ise 04.04.2006 olduğu, hükmün infazına ilişkin dosya içerisinde herhangi bir bilgi veya belgenin de bulunmadığı, ayrıca 765 sayılı TCY’nın 95. maddesinin aradığı 5 yıllık sürenin, hüküm tarihi itibarıyla da geçmediği, sanığın incelemeye konu olan suçu, bu beş yıllık deneme süresi içerisinde işlediği sabittir.
Bu itibarla, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusunu oluşturan somut olayda sanığın sabıkasında yer alan ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği hususuna gelince:
Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren erteli mahkûmiyete ilişkin adli sicil kaydına konu ilamla ilgili olarak hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması ve sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşulları bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği düşünülebilirse de; belirtilen araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında yapılmasının da olanaklı olduğu ve Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan ilam ile ilgili gerektiğinde uyarlama yapılmasının mahkemesinden istenebileceği kabul edilmelidir. Bu kabul, davaların sabıka kaydında yer alan ilamların uyarlama yargılamalarının sonuçlarının beklenmesi nedeniyle yargılama sürecinin uzamasının, bunun sonucunda da zamanaşımına uğramasının ve sabıkası olan sanık ile sabıkasız sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak oluşacak adaletsizliklerin önlenebilmesi açısından da gereklidir.
Nitekim tamamen benzer konu Genel Kurul gündemine gelmiş, 14.06.2011 gün ve 60-126, aynı gün ve 100-127, 13.12.2011 gün ve 214-270 ile 20.12.2011 gün ve 215-279 sayılı kararlar ile; “sanık hakkında tekerrüre esas alınan önceki hükümlülüğün uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması yönünden bozulmasının gerekmediği” sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle, somut olaydaki gibi sanığın sabıkasında yer alan 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının bu aşamada gerekli olmadığı ve bu konuda infaz aşamasında değerlendirme yapılmasının olanaklı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
İtirazın kabulü yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi A. Kınacı;
“A) Tartışma Konuları:
1- Sadece adli para cezasına ilişkin önceki mahkûmiyeti nedeniyle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca ‘mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin’ uygulanması mümkün müdür?
2- Adlî sicil kaydında yer alan önceki mahkûmiyetinden dolayı, sonradan yürürlüğe giren CMK'nın 231. maddesi uyarınca ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi sağlanmadan, sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanması doğru mudur?
B) Tekerrürle İlgili Yasal Düzenlemeler:
Tekerrürün koşulları, sonuçları ve uygulanmasına ilişkin sorunların çözümlenmesi için, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerinin birlikte incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet, 5237 sayılı TCK dışında bir kanun gereğince verilmiş ise, 5252 sayılı Türk Ceza Kanun'unun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ile yürürlükten kalkmış olan 765 sayılı TCK ve 647 sayılı Kanun hükümlerinin de dikkate alınması zorunludur.
Bu hükümleri aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür:
1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesi:
Suçta tekerrürü düzenleyen bu maddeye göre;
a) Önceden işlenen suçtan dolayı gerek hapis gerekse para cezasına mahkûmiyet halinde, diğer koşullar da varsa, tekerrür hükümleri uygulanır. (m. 58/1-2).
b) Tekerrüre iki sonuç bağlanmıştır:
aa- Sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüş ise, adli para cezasına değil hapis cezasına hükmolunur (m. 58/3).
bb- Hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir, Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (m. 58/6). Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir (m. 58/7).
2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesi:
Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir (m. 50/5; Yürürlükten kalkan 647 sayılı Kanun m. 4/4).
Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhal infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz (m. 50/6).
3- 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106, 107 ve 108. maddeleri:
Gerek adli para cezasının gerekse hapis cezasının infazının düzenlendiği bu maddelere göre;
a) Hükümlü adli para cezasını ödemediği takdirde, ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir (m. 106/3). Adli para cezasından çevrilen hapsin infazında koşullu salıverme hükümleri uygulanmaz (m. 106/9).
b) Hapis cezası nedeniyle, kanunda öngörülen infaz süresini iyi halli olarak geçiren hükümlü koşullu salıvermeden yararlanır (m. 107).
c) Tekerrür oluşturan mahkûmiyetinden sonra, işlediği suç nedeniyle hapis cezasına mahkûm olan hükümlünün, koşullu salıverme için infaz kurumunda iyi halli olarak geçirmesi gereken süre, mükerrir olmayana göre daha fazla olarak düzenlenmiştir. Ancak tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz (m. 108/1-2)
4- 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5. maddesi:
5237 sayılı TCK dışındaki kanunlarda öngörülen ‘ağır para’ cezaları ‘adli para’ cezasına dönüştürülmüştür (m. 5/1). Ağır para cezasından dönüştürülen adli para cezasının ödenmemesi halinde, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesi hükmüne göre hapis süresinin belirlenmesinde bir gün karşılığı olarak yüz Türk Lirası esas alınır (m. 5/3).
5- 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 4. fıkrası:
‘Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir.’
C) Tekerrürün İrdelenmesi:
1- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet doğrudan verilen adli para cezası ise:
Tekerrür, 765 sayılı TCK’da cezanın artırılması nedeni olarak, 5237 sayılı TCK’da ise bir infaz rejimi olarak kabul edilmiştir.
765 sayılı TCK’nın 81. maddesinin 3. fıkrasında, önceki veya sonraki suçlardan biri para diğeri başka bir ceza olduğu takdirde, tekerrürden dolayı yapılacak artırma miktarının belirlenmesinde 19 ve 40. maddelerde yazılı dönüştürme kurallarının uygulanacağı belirtilmiştir. Buna karşılık, ne 5237 sayılı TCK’da ne de 5275 sayılı Kanunda tekerrür oluşturan mahkûmiyetin para cezası olması durumunda koşullu salıverme süresine eklenecek miktarla ilgili olarak 765 sayılı TCK’nın 81. maddesinin 3. fıkrasına benzer bir dönüştürme hükmüne yer verilmemiştir. Bu konuda bir yollama olmadığı için 5237 sayılı TCK'nın mahsupla ilgili 63. maddesinin uygulanması da mümkün değildir.
Öte yandan, 5252 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde, ağır para cezasından dönüştürülen adli para cezasının ödenmemesi halinde 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesi hükmüne göre hapis süresinin belirlenmesinde bir gün karşılığı olarak yüz Türk Lirasının esas alınacağı öngörmüş ise de, bu hüküm ödenmeyen para cezasının hapse çevrilip infaz edilmesiyle ilgilidir. Para cezasına ilişkin mahkûmiyetin tekerrür oluşturması durumunda, sonraki suçtan dolayı koşullu salıverme süresine eklenecek miktarla ilgili olarak bir düzenleme bulunmamaktadır.
5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinde mükerrirlere özgü infaz rejimi sadece hapis cezası için düzenlenmiştir. Adli para cezasının infazında koşullu salıverme kabul edilmemiştir. 5252 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrasının ya da 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesinin tekerrüre esas alınan para cezası için bir dönüştürme kuralı olarak uygulanmasını kabul etmek, 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki ‘kıyas yasağı’ kuralının ihlali sonucunu doğurur.
Sonuç olarak, tekerrür oluşturan mahkûmiyet doğrudan verilen adli para cezası ise; tekerrürün iki sonucundan sadece TCK’nın 58. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ‘tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur’ normu uygulanacaktır. Buna karşılık, 58. maddenin 6 ve 7. fıkralarında yer alan ‘hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır’ biçimindeki normun uygulanması mümkün olmayacaktır.
2- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hapisten çevrilen seçenek tedbir ise (adli para cezasına çevrilme hariç):
TCK'nın 50. maddesinin 5. fıkrasına göre, hapis cezasının seçenek tedbire çevrilmesi halinde, uygulamada esas alınacak asıl mahkûmiyet tedbirdir. Ancak, aynı maddenin 6. fıkrasında, hapis cezası seçenek tedbirlere çevrilmiş olup da tedbirin gereği yerine getirilmemiş ise, hükmü veren mahkemenin hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar vereceği ve bu durumda uygulamada asıl mahkûmiyet olarak hapis cezasının esas alınması gerektiği belirtilmiştir.
Buna göre;
a) Hapisten çevrilen tedbirin gereği yerine getirilmediği için, hükmü veren mahkeme tarafından hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verilmiş ve bu kararın kesinleştiği tarihten sonra yargılama konusu suç işlenmiş ise, önceki mahkûmiyetin hapis cezası olduğu kabul edilecek ve diğer koşulları da varsa TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. maddelerinin uygulanması mümkün olacaktır.
b) Sanık, hapisten çevrilen tedbire uymuş ya da uymamış olmasına rağmen yargılama konusu suçun işlendiği tarihte henüz hapis cezasının infazına karar verilmemiş ise, bu hükümden dolayı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesi uygulanamaz.
3- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hapisten çevrilen adli para cezası ise:
TCK'nın 50. maddesinin 5. fıkrasına göre, hapis cezasının para cezasına çevrilmesi halinde, uygulamada esas alınacak asıl mahkûmiyet para cezasıdır.
Aynı maddenin 6. fıkrasında, hapis cezası seçenek tedbirlere çevrilmiş olup da tedbirin gereği yerine getirilmemiş ise, hükmü veren mahkemenin hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar vereceği ve bu durumda uygulamada hapis cezasının asıl mahkûmiyet olarak esas alınması gerektiği belirtilmiştir. Ancak bu hüküm sadece “seçenek tedbire” çevrilen hapis cezaları için geçerli olup, ‘adli para cezasına’ çevrilen hapis cezalarını kapsamaz. Başka bir anlatımla, hapis cezasından çevrilen adli para cezası ödenmediğinde, hapse dönüştürme 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinin 3. fıkrasına göre yapılacak ve uygulamada asıl mahkûmiyet para cezası olarak kalacaktır.
Suç tarihi itibarıyla hapis cezası 647 sayılı Kanun gereğince paraya çevrilmiş ise, aynı Kanun'un 4. maddesi gereğince uygulamada esas alınacak mahkûmiyet para cezasıdır. Para cezasının ödenmemesi nedeniyle hapse dönüştürülüp infaz edilmesi durumunda asıl mahkûmiyetin hapis cezası olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu durumlara göre, tekerrür yönünden, hapis cezasından çevrilen adli para cezası ile doğrudan verilen adli para cezası arasında fark yoktur. Doğrudan verilen adli para cezası ile ilgili açıklamalarım hapisten çevrilen adli para cezaları için de geçerlidir.
D) Tekerrürün Uygulanacağı Ve Uygulanamayacağı Durumlar:
1- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet gerek doğrudan verilen adli para cezası, gerekse hapisten çevrilmiş olan adli para cezası ise;
a) Sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, adli para cezasına değil hapis cezasına hükmolunması zorunludur.
b) Sonraki suç nedeniyle ister adli para cezası ister hapis cezası verilmiş olsun; gerek 5237 sayılı TCK’da gerekse 5275 sayılı Kanun'da 765 sayılı TCK’nın 81. maddesinin 3. fıkrasına benzer bir dönüştürme hükmü bulunmadığı için, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesi uygulanamaz.
2- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hapis cezası ise ya da hapisten çevrilen tedbir olmakla birlikte, ödenmediği için tamamen veya kısmen hapis olarak infazına karar verilmiş ise;
a) Sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, adli para cezasına değil hapis cezasına hükmolunması zorunludur.
b) Sonraki suç nedeniyle adli para cezası verilmiş ise; adli para cezasının infazında koşullu salıverme kabul edilmediği için, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin uygulanması mümkün değildir.
c) Sonraki suç nedeniyle hapis cezası verilmiş ise; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin uygulanması gerekir.
E) Önceki Mahkûmiyetin, Sonradan Yürürlüğe Giren Lehe Kanun Gereğince Uyarlanması Konusunda Olumlu Veya Olumsuz Bir Karar Verilmeden Tekerrüre Esas Alınması Mümkün Müdür?
Sanığın daha önce işlediği suçla ilgili mahkûmiyetinin, sonradan yürürlüğe giren lehe bir kanun uyarınca uyarlanması durumunda, tekerrür oluşturmayacağı ihtimali varsa;
a) Ya uyarlama konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi sağlandıktan sonra tekerrür durumu yeniden tartışılmalıdır.
b) Ya da, uyarlama yapıldığında tekerrür oluşturmayacağı ihtimali nedeniyle, tekerrür hükümleri uygulanmamalıdır.
Somut olayda, sanığın önceki mahkûmiyetinin tekerrür oluşturduğu kabul edilse bile; CMK'nın 231. maddesinde 5560 ve 5728 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün duruma gelmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkeme tarafından olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi sağlanmalıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve karar kesinleştiği takdirde, ortada hukukî sonuç doğuran bir mahkûmiyet kalmayacağı için, açıklanması geri bırakılan bu mahkûmiyet tekerrür oluşturmayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca benimsenen, ‘sanığın daha önce işlediği suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bir karar alınmasına gerek olmaksızın bu hükmün tekerrüre esas alınabileceği, aksi halde davanın uzayacağı ve zamanaşımına uğrayabileceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda infaz aşamasında da karar alınabileceği’ şeklindeki görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü;
a) Bu konuyu araştırmanın, davayı uzatacağı ya da zamanaşımına uğrayacağı düşüncesiyle, o konunun sanık aleyhine uygulanması kabul edilemez. Böyle bir durumda ya konu araştırılmalı ya da lehine sonuç doğurabileceği ihtimali nedeniyle sanık aleyhine uygulanmamalıdır.
b) Bu konuda infaz aşamasında da karar alınabileceği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı düşüncesi de yerinde değildir. Önceki suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, sanığın sonraki suçu nedeniyle hükmolunan cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesinden sonra verilmesi durumunda, sanığın infaz kurumunda fazladan yattığı sürenin telafisi mümkün olmayacaktır.
F) Sonuç:
Sadece adlî para cezasından ibaret mahkûmiyeti, TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasını gerektirecek bir tekerrür oluşturmadığı halde, sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yasaya aykırı olup, itirazın bu değişik gerekçeyle kabul edilmesi, Özel Daire kararının kaldırılması ve Yerel Mahkeme hükmünün tekerrür uygulamasının yasaya aykırı olması nedeniyle bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle kabul gerekçesi yönüyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 25.10.2011 gün ve 23592-56478 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 03.11.2009 gün ve 129-283 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.05.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy