(5237 S. K. m. 6, 53, 62, 63, 81, 82) (5271 S. K. m. 262, 265, 283, 307, 323) (1412 S. K. m. 291, 326) (YCGK. 28.09.1992 T. 1992/5-190 E. 1992/237 K.) (YCGK. 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.) (YCGK. 21.09.2004 T. 2004/4-144 E. 2004/170 K.) (YCGK. 07.10.2008 T. 2008/1-198 E. 2008/211 K.) (YCGK. 03.04.2012 T. 2011/2-353 E. 2012/129 K.)
Dava: Kasten öldürme suçundan sanıklar G.U. ve Ö.E.'in 5237 Sayılı T.C.K.nun 37/1. maddesi yollamasıyla 81/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.6.2010 gün ve 274-300 Sayılı resen temyize tabi olan hükmün sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 7.2.2012 gün ve 3703-543 sayı ile;
"... Maktulün suç tarihinde T.C.K.nun 6/1-b maddesi kapsamında hukuken 'çocuk' olduğu anlaşıldığı halde, sanıkların 'çocuğu öldürme' suçundan T.C.K.nun 82/1-e. 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde 'kasten öldürme' suçundan aynı Kanunun 81, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları...",
İsabetsizliğinden, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 19.3.2012 gün ve 39124 sayı ile;
"... İtiraza konu sorun, sadece sanık lehine temyiz yasa yoluna başvurulması halinde, suç vasfında bir değişiklik olmadan, sanığın fiilinin suçun nitelikli halini oluşturduğu gerekçesiyle C.M.U.K.nun 326/son maddesi gözetilerek özel daire tarafından hükmün bozulmasına karar verilip verilemeyeceği hususuna ilişkindir.
Suçun nitelikli hallerinde suç vasfında bir değişiklik meydana gelmemekte, yalnızca suçun nitelik ihtiva etmeyen haline göre daha ağır bir ceza öngörülmektedir.
Temyiz davası yalnız sanık veya C.M.K.nun 265/1. maddesi uyarınca sanık lehine Cumhuriyet Savcısı ya da C.M.K.nun 262/1. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açıldığı takdirde, suçun nitelikli hali yönünden hatalı bir uygulama saptandığında, kazanılmış hak kuralı gözetilmek suretiyle bozma kararı mı verilmeli, yoksa bu husus eleştiriye mi konu edilmelidir?
Böyle bir durumda, öncelikle aleyhe bozma yasağı ilkesi gözetilmelidir. Temyiz yasa yolu olağan bir yasa yolu olup, yalnız sanık tarafından veya onun lehine hareket eden ilgililer tarafından bu yasa yoluna başvurulması halinde, aleyhe bozma yasağı ilkesi uyarınca sanık aleyhine sonucu ağırlaştıracak, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması gerekir. Bu yasak, temyiz için C.M.U.K.nun 326/son (C.M.K.nun 307/4), istinaf için C.M.K.nun 283/1, yargılamanın yenilenebilmesi için C.M.K.nun 323/2 ve belirli hallerde kanun yararına bozmalar yönünden ise C.M.K.nun 309/4-b-c maddelerindeki kanun yollarında uygulanır.
Aleyhe değiştirme yasağı ilkesine göre, hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmesi durumunda Yargıtay'ca bozulması halinde verilecek yeni hüküm, kanun yoluna başvuran aleyhine değiştirilemez. Bu ilke, sanığın yasa yoluna başvurma hakkını korkusuzca kullanabilmesi için kabul edilmiştir. Sadece lehe temyiz itirazında bulunulsa bile yeni hükümde daha ağır bir cezanın verilmesi olasılığı sanığı temyiz yasa yoluna başvurmaktan alıkoyabilir. İlkenin önemi, sanığın kanun yollarına çekinmeden başvurmasını güvence altına almaktır. Temyiz davası açma sanığa tanınmış bir haktır. Sanık tarafından veya onun lehine C.M.K.da gösterilen ilgililer eliyle bu hakkın kullanılması durumunda sanık aleyhine sonuç doğurabileceği benimsenirse, başta sanık olmak üzere, bu yola sanık lehine başvurabilecek ilgililer temyiz davası açmaktan kaçınacak ve haksız olduğuna inandıkları bir hükme boyun eğmek suretiyle razı olmak konumunda kalacaklardır. İşte yasa koyucu tam da bu sakıncayı gidermek amacıyla sanık aleyhine temyiz davası olmaz ise hükmün sanık aleyhine düzeltilemeyeceğini kabul etmiş, hükmün yasaya mutlak aykırılık oluşturan 5320 Sayılı Kanunun 8/1 maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 308. maddesinde sayılan haller ayrık olmak üzere, ancak sanık lehine bozulabileceğini benimsemiştir. Ceza yargılamasında yer alan bu ilkenin, lehe başvuru halinde aleyhe düzeltmeye olanak tanımadığı göz ardı edilmemelidir.
Temyiz yasa yoluna başvuran sanık yada onun lehine temyiz yasa yoluna başvuruda bulunanlar, kararı sadece ve sadece sanık yararına düzelttirmek amacıyla hareket ederler. Bu amacı gözden uzak tutmak, bir başka deyişle aleyhe düzeltmeye olanak tanımak, C.M.U.K.nun 326. maddesindeki düzenlemeye aykırı düşer. Çünkü sanık lehine temyiz yasa yoluna başvurulduğu takdirde sanık aleyhindeki hususlar onun için kazanılmış hak oluşturur.
Somut olayda, suçun temel şekli bir insanı kasten öldürme olup, bu maddeden ceza verildiğine göre ve sanık aleyhine temyiz yasa yoluna başvurulmamış olması karşısında, suçun nitelikli halinden hüküm kurulması gerektiğine ilişen Özel Dairenin bozma kararı. C.M.U.K.nun 326/son maddesinin konuluş amacına uygun düşmemektedir. Sadece tespit yapılıp, eleştiriyle yetinilmesi gerekirken, kararın bozmaya konu edilmesi usul ekonomisine de uygun bulunmamaktadır...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 Sayılı C.M.K.nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay 1. Ceza Dairesince 4.12.2012 gün ve 4386-8972 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan durumda, fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiriyle onama mı yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden:
6.1.2008 günü maktulün bir arkadaşıyla cadde üzerinde yürüdüğü sırada, aralarında sanıkların da bulunduğu dört kişilik bir gurubun karşı yönden geldiği, maktul sanık G.'in çarpışmaları sebebiyle tartışmaya başladıkları, bu sırada sanık Ö.'ın belindeki bıçağı göstermesi sebebiyle maktulün elindeki meyve suyunu sanık Ö.'ın üzerine atarak kaçmaya başladığı, sanıkların maktulün peşinden koşarak yakaladıkları, sanık G.'in maktule tekme ve tokatla vurarak yere düşürdüğü ve sanık Ö.'a "vur" dediği, sanık Ö.'ın da bıçakla maktulün göğüs bölgesine bir kez vurduğu, iç organ ve büyük damar keşişinden gelişen iç kanama sonucu ölen maktulün 10.8.1990 doğumlu olup, suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu anlaşılmaktadır.
Aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada: "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakeme hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de yoktur. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 Sayılı Kanunun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhe düzeltme yasağının söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de: "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Kanunun bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarıyla sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamamasıdır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçlarına yönelik olarak aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Öğretideki; "Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen 'cezadan' daha ağır olamamasıdır" (N. Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1973, s. 211; Y. Ünver-H. Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, cilt:2, s. 344; N. Centel- Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), "Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkum olan kişi istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır" (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84-85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarıyla sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.9.1992 gün ve 1992/5-190-237, Ceza Genel Kurulunun 29.9.1998 gün ve 196-277, Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 1998/1-282-348, Ceza Genel Kurulunun 9.7.2002 gün ve 158-289, Ceza Genel Kurulunun 21.9.2004 gün ve 144-170, Ceza Genel Kurulunun 7.10.2008 gün ve 2008/1-198-211 ile Ceza Genel Kurulunun 3.4.2012 gün ve 2011/2-353-129 Sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı veya 1412 Sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tabi olması durumunda, Yargıtayca suçun niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kurallarıyla yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açacaktır ki, bu durum; eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil sebebiyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan suçunun hukuki niteliği doğru belirlenen sanığın mahkumiyetiyle zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi yoksunluklarının yanında, tekerrür hükümlerinin uygulanmasında ve olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde:
Sanıkların, suç tarihinde 18 yaşından küçük olan maktule yönelik gerçekleştirdikleri kasten öldürme suçundan, 5237 Sayılı T.C.K.nun 81/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece, eylemlerin daha ağır cezayı gerektiren 82/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli kasten öldürme suçuna uyduğunun kabulüyle hükmün yalnızca sanıklar lehine temyiz edilmiş olması sebebiyle ceza miktarı yönüyle kazanılmış hak saklı tutulmak şartıyla bozulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy