(2709 S. K. m. 154) (5237 S. K. m. 29, 53, 54, 62, 63, 81, 87) (5271 S. K. m. 237, 260) (1412 S. K. m. 8, 317)
Dava: Olası kastla öldürme suçundan sanık O. U. hakkında yapılan yargılama sonucunda eylemin kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 Sayılı T.C.K.nun 81/1, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.5.2009 gün ve 295-147 Sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.6.2010 gün ve 9857-4984 sayı ile;
"... 2- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ve sanık O.'a yönelen tahrike ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin varlığı takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık O. müdafinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede meşru müdafaa veya sınırın aşılması hükümlerinin uygulanması gerektiğine, öldürme kastının bulunmadığına, suç vasfına, ağır tahrikin varlığına vesaireye yönelen, sanık G. müdafinin sübuta, suç vasfına vesaireye yönelen, katılan S. vekilinin tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,
... b) Sanık O. hakkında kasten insan öldürme suçundan kurulan hükümde;
Dosya kapsamına göre, sanık O.'un maktule ait işyerinde işçi olarak çalıştığı, olay günü başka sebeple izin aldığı halde, rekabet oluşturacak şekilde aynı iş kolunda başkasına ait işyerinde iş yaparak hileli davrandığı, durumun maktul ve oğlu sanık G. tarafından öğrenilmesi üzerine çıkan olayda G.'la kavga ettiği, G.'ın davranışlarının maktulü bağlamayacağı, ancak maktulün daha sonra kavgaya karışarak sanığa basit derecede etkili eylemde bulunduğu olayda, 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören T.C.K.nun 29. maddesiyle yapılan uygulama sırasında, haksız tahrik sebebiyle daha vahim olaylar dikkate alındığında üst sınıra yakın ceza verilmesi yerine yazılı şekilde 15 yıl hapis cezası verilerek eksik ceza tayini...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 31.3.2011 gün ve 278-82 sayı ile; sanığın bu kez kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nun 87/4-2. cümle, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafii, katılan Sedef vekili ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.2.2012 gün ve 7689-1062 sayı ile;
"... Dairemizin 29.6.2010 gün ve 2009/9857 esas 2010/4984 karar sayılı ilamıyla, sanığın suçunun niteliğinin kasten insan öldürme olduğu kabul edilerek suçun niteliğine yönelik itirazların reddiyle, tahrikin derecesi yönünden bozma kararı verildiği, 2.11.2010 tarihli oturumda ise bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine rağmen gereği yerine getirilmeyerek bozmanın etkisiz bırakılması..."
İsabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 18.7.2012 gün ve 155-231 sayı ile;
"... Yeniden yapılan yargılama sonunda mahkememizin 31.3.2011 tarihli 2. kararındaki gerekçelerle eylemin kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçunu oluşturduğu yönündeki nitelememizin doğru olduğu, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 22.2.2012 tarihli bozma ilamındaki, bir önceki bozma ilamıyla sadece 'tahrikin derecesi yönünden bozma kararı verildiği' yönündeki açıklamalarının hukuka uygun olmadığı, kararın bozulmasıyla tümüyle varlığını yitirdiği, yeniden yapılan yargılamaya katılan heyetin bir önceki heyeti oluşturan hakimlerin nitelemesiyle kendisini bağlayamayacağı..." gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii, katılan S. T. ve suçtan zarar gören G. T. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.8.2013 gün ve 286443 Sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Sanık O. U. hakkında G. T.'yü kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmü kesin nitelikte olduğundan ve sanık G. T. hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olduğundan, inceleme sanık O. U. hakkında M. T.'yü öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Soruşturma aşamasında sanıktan şikayetçi olan maktulün oğlu G. T.'nün kovuşturma aşamasında da şikayetinin devam ettiğini beyan ederek sanığın cezalandırılmasını talep etmesinin, sanık hakkında M. T.'yü öldürme suçundan açılan kamu davasına katılma talebi niteliğinde bulunduğu, müştekiye bu eylemle ilgili olarak hakları hatırlatıldıktan sonra davaya katılmak isteyip istemediği sorulup, katılma konusunda yerel mahkeme tarafından olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği, suçtan zarar gören vekilinin temyiz dilekçesinde davaya katılma konusunda açık bir istemi olmamakla birlikte katılan vekili olarak hükmü temyiz ettiğini belirttiği, tüm aşamalarda istikrarlı bir şekilde sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmesinin ve vekilinin yerel mahkeme hükmünü temyiz etmiş olmasının, kanun yolunda davayı takip iradesini eylemli olarak ortaya koyduğu ve bu davranışın katılma talebini de içerdiği anlaşıldığından, Ceza Genel Kurulunun 18.11.2014 gün ve 595-497, Ceza Genel Kurulunun 28.5.2013 gün ve 238-271, Ceza Genel Kurulunun 7.5.2013 gün ve 2012/2-1466-246 ile Ceza Genel Kurulunun 19.6.2012 gün ve 638-238 Sayılı kararlarında belirtilen ilkeler ve istikrarlı uygulamalar da dikkate alınarak,
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçta zarar gören ve vekili aracılığıyla hükmü temyiz etmek suretiyle katılma iradesini ortaya koyan maktulün oğlu olan G. T.'nün aynı kanunun 237/2. maddesi uyarınca sanık O. U.'ın M. T.'ye yönelik eylemi sebebiyle açılan kamu davasına katılmasına oybirliğiyle karar verilerek inceleme yapılmıştır.
Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın kasten öldürme suçundan mahkumiyetine dair hükmün Özel Dairece suç niteliğine yönelik itirazlar reddedilerek tahrik derecesi yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozma kararına uyulmasına karar veren yerel mahkemece bozma ilamı doğrultusunda haksız tahrik sebebiyle asgari indirim oranına yakın olacak şekilde indirim yapılırken suçun önceki hükümden farklı olacak şekilde kasten yaralama sonucu ölüme neden olma olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığı;
2- Mümkün olduğunun belirlenmesi halinde esasla ilgili temyiz incelemesinin Ceza Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği,
noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Olası kastla öldürme suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın kasten öldürme suçundan mahkumiyetine dair verilen hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece; "soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ...göre verilen hükümlerde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğu... suç vasfına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle" ibareleri yazılarak ve haksız tahrik teşkil eden olayın çok vahim olmadığı vurgulanarak, sanık hakkında asgari orana yakın olacak şekilde haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği,
Yerel mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra bu kez eylemin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nun 87/4. maddesi uyarınca belirlenen 12 yıl hapis cezası üzerinden aynı kanunun 29. maddesi uyarınca asgari indirim oranına yakın olacak şekilde 6/16 oranında tahrik indirimi uygulandığı,
Sanığın 5237 Sayılı T.C.K.nun 87/4, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair bu hükmün de temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece; uyma kararı veren mahkemece uyma gereği yerine getirilmeyerek bozmanın etkisiz bırakılması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 154. maddesinde, yüksek mahkeme olan Yargıtay'ın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu ve kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı belirtilmiştir.
1412 Sayılı C.M.U.K.nun 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan temyize dair hükümleri uyarınca;
İlk derece mahkemelerince verilen hükümlerle ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğname adı verilen görüş yazısıyla Yargıtay ilgili Dairesine gönderilen dosyanın esasına girilmeden önce, Dairece öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda da temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı, başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenecektir. Temyiz başvurusunun kanuni süre geçtikten sonra yapılması ya da kararın temyiz edilebilir nitelikte bulunmaması veya başvuruda bulunanın temyiz etme hak ve yetkisinin olmaması halinde ilgili Dairece 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 317. maddesi uyarınca temyiz talebinin reddine karar verilecek, ret nedenlerinin bulunmaması durumunda temyiz incelemesine geçilecektir.
Temyiz incelemesinde görevi hukuk kurallarının ve kanuni tavsiflerin doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemek olan Yargıtay'ca yapılan inceleme sonucunda; onama, düzelterek onama, düşme ve bozma kararlarından birinin verilebilmesi mümkündür. Herhangi bir aykırılığın tespit edilemediği hallerde temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar verilecek, bu durumda ilk derece mahkemesi kararı kesin hüküm halini alacaktır. 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 322. maddesinde gösterilen istisnai hallerde, kararda yasaya aykırılık tespit edilip kararın bozulmasına karşın, davanın esasına hükmedilerek tespit edilen aykırılıkların giderilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına ya da şartları bulunduğunda sanığın beraatine ya da kamu davasının düşmesine karar verilecektir. Temyiz davası kabul edildikten sonra maddi hukuk veya muhakeme hukukuna dair kuralların uygulanmaması ya da eksik veya hatalı uygulanmasına dair hukuka aykırılıkların tespit edildiği ve fakat 322. maddenin uygulanma şartları bulunmadığı durumlarda ise temyiz olunan hükmün aynı kanunun 321. maddesi uyarınca bozulmasına karar verilecektir. Bu durumda bozulan karar tümüyle ortadan kalkacağından hiçbir hukuki sonuç doğurmayacak, kararın bozmaya konu edilmeyen kısmı onanmış veya kesinlik kazanmış olmayacaktır. Bir diğer deyişle, kararın temyiz incelemesi sonucunda kesinleşebilmesi için Yargıtay tarafından açıkça onama ya da düzelterek onama kararlarından birinin verilmesi gerektiğinden, Özel Daire kararlarında yer alan "suçun sübutuna, suç niteliğine vs yönelen yerinde görülmeyen sair itirazların reddine" şeklindeki ibareler bozulan yerel mahkeme kararının değinilmeyen veya isabetli bulunan kısımlarının kesinleştiği anlamına gelmeyecektir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.12.1994 gün ve 323-344 Sayılı kararında; "... Hükmün bir bölümünün veya tamamının temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkça onanmaması halinde, o bölüm veya kararın kesinleştiği ileri sürülemez..."; 14.11.1994 gün ve 262-280 Sayılı kararında da; "... Kararın bozulmayan kısmı onanmış veya kesinlik kazanmış değildir. Karar dava gibi bir bütün oluşturur. 'Şu noktadan temyiz edildi veya bozuldu, o halde öteki kısımlar kesinleşti' denemez. Yani kısmi kesinleşmeyi kabule olanak yoktur... Özel Daire kararında yer alan 'yerinde görülmeyen sair itirazların reddine' tabiri bozulan yerel mahkeme kararının değinilmeyen kısımlarını kesin hüküm haline getirmez. Kararın kesinleşebilmesi için açıkça onanması gerekir." açıklamalarına ver verilmiştir.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için Yargıtay'ca verilen bozma kararları üzerine yerel mahkemelerce yapılacak işlemlerin de gözden geçirilmesi gerekmektedir.
1412 Sayılı C.M.U.K.nun 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan "Davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetleri" başlıklı 326. maddesinde; "Yargıtay'dan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.
Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri sebebiyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir.
Yargıtay'dan verilen bozma kararına mahkemelerin ısrar hakkı vardır. Israr üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.
Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." hükmü yer almaktadır.
Buna göre, Yargıtay'ca verilen bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği ilk derece mahkemelerince yeni bir tensip kararıyla duruşma günü tayin edilecek ve ilgililer duruşmaya çağrılıp bozmaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra bozma ilamına uyulup uyulmaması yönünde bir karar verilecektir. Yerel mahkemenin, göreve dair olanlar dışındaki bozma ilamına uyma ya da direnme kararlarından birisini verebilmesi mümkün olup, öğretide buna "bozmadan sonraki serbestlik kuralı" adı verilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı olduğu vurgulandıktan sonra, ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymanın zorunlu olduğuna işaret edilmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı" kabul edilerek, yalnız sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümde belirlenen ceza ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
"Bozmadan sonra serbestlik kuralı" uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerinin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez "uymadan sonraki serbestlik kuralı" devreye girecektir. Serbestlik kuralı ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup, mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dahil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda, C.M.K.nun 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestçe karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararI verilebilmektedir.
Bu konuda öğretide; "Uymadan sonraki duruşmanın bozmadan önceki duruşmanın devamı niteliğinde olması, mahkemenin uymadan sonraki serbestliğini de açıklar. Gerçekten mahkeme bozmaya uymadan sonra 2. son kararında kaide olarak serbesttir. Gerek Yargıtay'ın görüşüyle gerek eski kararıyla bağlı değildir... Serbestlik kaidesi ceza muhakemesinde hakikatın araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi gayesinin tabii ve mantıki sonucudur. Gerçekten, temyiz yolu davası açılmakla son kararın yargılaşmasının önüne geçilmiştir. Yargıtay son kararı bozduğu, mahkeme de buna uyduğu için son karar ortadan kalkmıştır. Ortada, değil yargı, son karar dahi olmadığından, yargının otoriteleri de bahis konusu olmamak gerekir. O halde mahkeme hakikate en uygun ve en isabetli kararı vermek imkanına malik bulunmalıdır... Nitekim Yargıtay da ilk bozma kararıyla bağlı değildir." (N. Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1989, 9. Bası, s.1112-1114); "Mahkeme uyma üzerine yaptığı yargılama sonucunda yine eski kararına ulaşabilecektir. Bunu engelleyen bir durum söz konusu değildir. Uyma mahkemenin kararındaki aykırılıkları kabul ederek yargılamaya girişmesidir. Fakat yeni yargılama sonunda eski sonucun ortaya çıkması da mümkündür... Serbestlik kuralının istisnaları iki tanedir. Bozmanın belirli bir eksiklik sebebiyle olması ve yalnız sanık lehine temyiz davasının açılmış olmasıdır." (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Vedat Yayıncılık, 2005, s.500-501); "Uymadan sonra serbestlik kuralının muhatabı yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi olup, uyma kararı veren mahkemenin kural olarak uyma kararı sonrasında vereceği hükümdeki serbestliği ifade eder. Yeniden yapılacak kovuşturmada yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi önceki kararın aynısını verebileceği gibi, ondan daha ağır ya da daha hafif bir sonuca da ulaşabilir. Hatta sanıklar hakkındaki kararlar öncekiyle aynı veya farklı olabileceği gibi aynı olmakla birlikte sadece hukuksal tavsif bakımından farklı bir hüküm verilebilecektir... Uymadan sonraki serbestlik kuralının iki istisnası vardır. İlkin Yargıtay'ın belli bir eksiklik sebebiyle kararı bozduğu hallerde, uyma kararıyla birlikte bu eksikliğin giderilmesi gerekir. İkinci olarak, sadece sanık lehine temyiz halinde, önceki cezadan daha ağır bir cezaya hükmetmek gerekir." (B. Öztürk-V. Özer Özbek-M. Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, s.459-461 ); "Yargıtay'ca onanmayan hükümler kesinleşmemiş olup bu konuda yeniden hüküm kurulmalıdır... Bozma kararına uyulduktan sonra toplanan yeni kanıtlar değerlendirilerek bozulan karardan farklı yeni bir hüküm kurulabileceği gibi, bozmada belirtilen eksiklikler giderildikten sonra önceki hükmün aynısının verilmesi de mümkündür." (S. Bakıcı, Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2000, 3. Bası, s. 1351); "Mahkemenin Yargıtay'ın hukuka aykırılığa dair tespitlerine katılmama hakkı vardır. Bu durum hakimlerin bağımsızlığının doğal bir sonucudur... Bozmaya uyularak duruşma açan mahkeme, duruşmada yapacağı işlemler ve vereceği karar konusunda serbesttir. Bu serbestlik iki konuda kısıtlanmıştır. 1-Bozmaya uyan mahkemenin bozma nedenine göre gerekli işlemleri yapması gerekir. 2-Hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmişse, verilecek yeni karar öncekinden daha ağır bir cezayı içeremez." (N. Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s. 790-791 ); "Bozmaya uymadan sonraki duruşma, önceki duruşmanın devamı niteliğinde olduğundan, mahkeme serbestçe yeni karar verecektir. Yani ne eski kararı ile ne de Yargıtay'ın kararıyla bağlıdır. Buna bozmadan sonraki serbestlik ilkesi denilmektedir." (A. R. Çınar, Ceza Yargılamasında Temyiz Yolu, T. Yayınevi, Ankara, 2006, s. 165); "Mahkeme yeniden hüküm verirken, kural olarak ne önceden vermiş olduğu kendi kararıyla ne de istinaf veya temyiz mahkemesinin kararıyla bağlı olacaktır. Buna bozmadan sonra serbestlik kuralı denilmektedir." (N. Kunter-Feridun Yenisey- A. Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 18. Bası, s.1782 ) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Diğer yandan, Ceza Genel Kurulu'nun 27.5.2014 gün ve 54-280, 24.4.2012 gün ve 391-173 ile 17.4.2007 gün ve 325-100 Sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında; uyma kararının dönülebilecek nitelikte bir ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasına etkili olan kararlardan olduğu, bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğduğu, sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulmasının, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bu sebeple bozmaya uyan yerel mahkemenin dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hükmünde direnmesinin isabetsiz olduğu açıklanmıştır. Böylece, öğretide; "Özel Dairelerce bir eksiklik sebebiyle yapılan bozma kararlarına uyma kararı verilmesi halinde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu" olarak ifade edilen istisna, uyma kararı verildikten sonra bozma sebebiyle sınırlı olacak şekilde uyma doğrultusunda işlem yapma zorunluluğu biçiminde kabul edilegelmiş ve istikrarlı olarak uygulanmıştır.
Buna göre, hükmün temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkça onanmaması halinde, kararın kesinleştiği ileri sürülemeyecek, bozulmakla bir karar tamamen ortadan kalkacağı için, bozmaya uyma kararı verilmesi durumunda, sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilerek yeni bir karar verilecektir.
Bununla birlikte uymadan sonraki serbestlik ilkesinin,
1- Özel Dairelerin bozma ilamlarına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi halinde, bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıkla yani bozma sebebiyle sınırlı olacak şekilde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu,
2- 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/ son maddesinde düzenlenen "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı". şeklinde iki istisnası bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında 1. uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bir yerel mahkeme hükmü, temyizen inceleme sonucunda bozulmasına karar verilmesi halinde tamamen ortadan kalkacak ve Özel Daire ilamında yer alan "suçun sübutuna, suç niteliğine vs. yönelen yerinde görülmeyen sair itirazların reddine" şeklindeki vb. ibareler bozma ilamında değinilmeyen kısımları kesin hüküm haline getirmeyecektir. Özel Dairece, yapılan ilk temyiz incelemesi sırasında yerel mahkemece eylemin kasten öldürme olarak nitelendirilmesi uygun görülmüş ve suçun vasıflandırılmasına dair temyiz itirazları reddedilmiş olsa dahi, haksız tahrik sebebiyle yapılan indirim miktarıyla sınırlı ilgili bozma ilamına uyulmasına karar verilmesinden sonra, yerel mahkemece "uymadan sonra serbestlik kuralı" gereğince bozma nedeni dışında kalan hususlarda 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 326/ son maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilebilecektir.
Bu nedenle, sanığın kasten öldürme suçundan mahkumiyetine dair yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece suç niteliğine yönelik itirazlar reddedilerek yalnızca haksız tahrik sebebiyle yapılan indirim miktarı yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozma ilamına uyulmasına karar veren yerel mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda haksız tahrik sebebiyle asgari indirim oranına yakın olacak şekilde indirim yapılırken, suçun bu kez kasten yaralama sonucu ölüme neden olma olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, bozma kararına uyulmasına karar verilmesinden sonra yapılan değerlendirmede suç niteliğinin değiştirilebileceği yönündeki yerel mahkemenin usule dair direnme gerekçesi isabetlidir.
Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi; "Özel Daire bozma kararına uyulmasına karar verilmesinden sonra yerel mahkemece suç niteliğinin değiştirilemeyeceği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yerel mahkemenin usule dair direnme gerekçesinin isabetli olduğu sonucuna ulaşılmasından sonra, hükmün esasıyla ilgili temyiz incelemesinin Ceza Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiğine dair 2. uyuşmazlık konusuna gelince;
Yerel mahkemece sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 Sayılı T.C.K.nun 81/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair verilen ilk hükmün Özel Daire tarafından; "... 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören T.C.K.nun 29. maddesiyle yapılan uygulama sırasında, haksız tahrik sebebiyle daha vahim olaylar dikkate alındığında üst sınıra yakın ceza verilmesi yerine yazılı şekilde 15 yıl hapis cezası verilerek eksik ceza tayini..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, yerel mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra bu kez eylemin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 Sayılı T.C.K.nun 87/4, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine hükmolunduğu anlaşılmaktadır.
Görüldüğü gibi, haksız tahrike dair bozmaya uyan yerel mahkemece ilk hükümden farklı olarak sanığın eyleminin nitelendirilmesi değiştirilmiş ve ilk hükümde kasten öldürme suçundan 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen sanık bu kez kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. İlk hükümden tamamen farklı olan bu husus Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bu yeni hükmün ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde kanuni imkan bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dosyanın esasına dair temyiz incelemesinin Özel Dairece yapılması gerekmektedir.
Sonuç olarak; yerel mahkemenin usule dair direnme nedenlerinin isabetli olduğuna ve hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18.7.2012 gün ve 155-231 Sayılı direnme hükmündeki usule dair direnme nedenlerinin isabetli olduğuna,
2- Dosyanın, Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 24.02.2015 tarihinde yapılan müzakerede 1. uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, 2. uyuşmazlık yönünden ise oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy