(5237 S. K. m. 21, 22, 37, 53, 62, 81) (5271 S. K. m. 308)
Dava: Olası kastla öldürme suçundan sanıklar C. ve F.'in 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 21/2 ve 62. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2010 gün ve 205-496 sayılı resen temyize tabi olan hükmün sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.11.2012 gün ve 6830-7929 sayı ile;
...3- Dosya kapsamına göre, sanık S. ile mağdur M. R. arasında çekişme bulunduğu, olay günü S.'in arkadaşları olan sanıklar C. ve F.'le buluştuğu, kendilerine tedbir olarak birer adet tabanca verdiği, akabinde saat 12.00 sıralarında hep birlikte sokakta kardeşi mağdur İ. ile sohbet eden M. R.'nin yanına yaklaştıkları, ardından S.'in M. R.'ye kafasıyla vurduğu, F.'in de İ.'i bacağından bıçaklayarak yaraladığı, bunun üzerine M. R.'in kaçarak bir bakkal dükkanına sığındığı, F. ve C.'in de peşinden gelerek M. R.'in bulunduğu dükkanın içine girmeye çalıştıkları, ancak dükkan sahibi olan S. ile o sırada dükkanda müşteri olarak bulunan maktul tarafından engellendikleri, bunun üzerine sanıkların dükkanın camlarını kırmaları üzerine, S. ile maktulün tekrar dükkana girdikleri, akabinde de sanıkların işyerinin içine doğru, dışarıdan ve yaklaşık altı-yedi metre mesafeden ateş etmeye başladıkları, açılan ateş sonucu tezgahın altına saklanan M. R.'in herhangi bir isabet almadığı, maktulün ise göğsüne aldığı ve kimin tabancasından atıldığı tespit olunamayan tek mermi isabeti sonucu öldüğü, olay yerinde bulunan dört adet kovanın F.'in, bir adedinin de C.'in kullandığı tabancadan atıldığının tespit edildiği olayda,
Sanıkların ateş ettikleri sırada maktul ve mağdurun duruş pozisyonları ve dükkanın büyüklüğü gibi hususlar gözetilmek suretiyle, maktulün de mağdurla birlikte sanıkların hedef alanı içinde olup olmadığının tespiti bakımından keşif yapılması ve maktule yönelik eylemlerin keşifteki bulgu ve tespitler de dikkate alınarak nitelendirilmesi yerine, eksik soruşturmayla maktule yönelik eylem nedeniyle 'olası kastla öldürme' suçundan hüküm kurulmuş olması, aleyhe temyiz bulunmadığından, bozma nedeni yapılmamış; her iki sanığın fiil üzerinde birlikte hakimiyet kurdukları olay nedeniyle TCK'nun 37. maddesi uyarınca 'fail' sıfatı ile cezalandırılmalarında da bir isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle tebliğnamenin, hangi sanığın eylemi ile maktulün öldüğünün belirlenmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin edilmesi gerektiğine ilişkin bozma öneren düşüncesi benimsenmemiştir.
4- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık F.'in 'öldürmeye teşebbüs', 'olası kastla öldürme', 'kasten yaralama'; sanık C.'in 'öldürmeye teşebbüs', 'olası kastla öldürme' ve sanık S.'in '6136 sayılı Kanuna muhalefet' suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedeninin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri nedeni saklı kalmak kaydı ile bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar F., C. ve S. müdafilerinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,
Sanık S. suç tarihinde TCK'nun 6/1-b maddesi kapsamında 'çocuk' olduğu halde hakkında TCK'nun 53/1 maddesinin uygulandığı, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği görülmekle,
Hüküm fıkrasından (2) numaralı bendinde yer alan TCK'nun 53. maddesinin uygulanması ile ilgili ibarenin çıkartılmasına karar verilmek sureti ile düzeltilen, kısmen resen de temyize tabi hükümlerin kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.12.2012 gün ve 165075 sayı ile;
Dosya kapsamından, taraflar arasında çıkan tartışma ve sanıkların saldırısı nedeniyle M. R. A.'ın kaçarak bir bakkal dükkanına sığındığı, sanıkların peşinden dükkana girmek istedikleri, dükkan sahibi ile dükkanda müşteri olarak bulunan ölenin olayın büyümesini önlemek amacıyla sanıkları engellemeye çalıştıkları, sanıkların dükkan camlarına saldırılarını devam ettirmeleri üzerine dükkanın içine kaçtıkları, bu kez sanıkların dışarıdan 6-7 metrelik mesafeden dükkanın içine doğru yanlarındaki tabancalarla birden çok ateş ettikleri, olay yerinde bulunan dört adet kovanın sanık F. K., bir adedinin de sanık C. B.'nın kullandığı tabancadan atıldığının tespit edildiği, dükkanda tezgahın altına saklanan ve öldürülmek istenen M. R. A.'ın isabet almadığı, ancak müşteri olması nedeniyle dükkanda bulunan A. B.'nin göğsüne isabet eden ve kimin tabancasından atıldığı tespit olunamayan tek mermi isabeti sonucu öldüğü anlaşılmaktadır.
Dükkan dışından içeri doğru, sanık F. K'nın dört el, sanık C. B.'nin da bir el ateş ettikleri sabittir. Ancak ölene isabet eden merminin kimin tabancasından atıldığı belirlenememiştir. Sanıklardan kimin ölümden sorumlu tutulabileceğinin belirlenebilmesi için isabet eden merminin hangi silahtan atıldığının ortaya çıkarılmasında zorunluluk bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesinde doğrudan birlikte hareket ederek suçu işleme halinin düzenlendiği, başka anlatımla 37. maddenin uygulanabilmesi için sanıkların sonucu elde etme iradesini birlikte taşımaları ve bu sonucu elde etmek için birlikte hareket etmeleri gerektiği, maddenin ancak doğrudan kasıtla işlenen suçlara uygulanabileceği açıktır. Asıl hedef seçilen M. R. A'ya yönelik kasıt birliği ve ortak fiili hakimiyet, olası kastla isabet alan ölene teşmil edilemez. Zira ölen açısından belirlenen ve istenen bir hedef söz konusu olmadığı gibi, ortak fiili hakimiyetten de söz etmek mümkün değildir.
Konuyu değişik olasılıklara ve sonuca göre örnekleyerek açıklamak gerekirse;
1. A ve B, yanlarında destek amacıyla bulunan ve yardım eden sıfatında bulunan C ve D olduğu halde, Z'yi öldürmek amacıyla ve fiili ortak hakimiyet kurarak ateş ederken hedef seçilmeyen (olası kastla) (Y adlı bir kişi daha yanında bulunduğu halde) X'in bir isabet alarak ölümü halinde, doğaldır ki A ve B'nin Z'ye karşı eylemi insan öldürmeye kalkışma suçunu oluşturacak, X'in A'nın silahından çıkan kurşunla öldüğü belirlenebiliyorsa olası kastın niteliği gereği sonuçtan sorumlu tutma ve faillik unsurları gözetilerek A olası kastla insan öldürme suçundan sorumlu tutulacak, B, C ve D ise beraat edeceklerdir. Dikkat edilirse ortak ve fiili hakimiyet asıl istenen hedef açısından önem taşımakta, sonucu istenmeyen ölen açısından ise önem taşımamaktadır. Her iki sanık bağımsız fail gibi değerlendirilerek yalnızca isabet ettirene ceza uygulanacaktır. Gerek isabet ettirmeyen B, gerekse C ve D'ye olası kastla öldürülen X açısından her hangi bir sorumluluk yüklenemeyecektir. İsabet bulunmayan Y'ye yönelikte her hangi bir suç oluşmayacaktır.
2. Aynı örnekte bu kez, her iki sanığın ölene isabet ettirdiği belirlenebiliyor ve her birinin oluşturduğu yara ölümcül nitelikteyse her iki sanık birbirinden bağımsız olarak olası kastla insan öldürme suçundan sorumlu tutulacak, C ve D ise beraat edeceklerdir. Aynı şekilde Y'ye karşı bir suç ta oluşmayacaktır.
3. Aynı örneğe devamla, X'e ölüm sonucu yaratacak atışın A tarafından yapıldığı, ölümcül olmayan yaralamaya neden olan atışın B tarafından yapıldığı belirlenebiliyorsa doğaldır ki, A'nın olası kastla insan öldürme, B'nin ise yaralama suçundan sorumlu tutulması gerekecektir. C ve D beraat edecekleri gibi, Y'ye karşı bir suç ta oluşmayacaktır.
4. Somut olayda olduğu gibi, A ve B'nin ateşinden X'in isabet alarak öldüğü ve fakat kimin ateşinin isabet ettiğinin belirlenemediği bir durumda, X'in ölümü açısından her failin kendi eyleminden sorumlu tutulabileceği ilkesinden ve faillik kavramından hareketle sanıklara cezai sorumluluk yüklemek mümkün olamayacaktır.
Ortak fiili hakimiyet şeklindeki aksi yorum, örneklerde açıklanan haliyle, tüm örnek şekillerinde A ve B'nin, X'in ölümünden sorumlu tutulması, ortak fiili hakimiyet nedeniyle sorumluluğun yardım eden sıfatındaki C ve D'ye teşmil edilmesi ve ayrıca isabet almayan Y'ye yönelik uygulanması sonucunu yaratır ki, bu durum faillik kavramına, subjektif sorumluluğun benimsendiği, objektif sorumluluk ilkesinin terk edildiği, çağdaş ceza hukukunun esas alındığı 5237 sayılı TCK'na aykırı olacaktır.
Yukarıda açıklanan ve tebliğnamede belirtilen nedenlerle, gerçek ve bağımsız failin belirlenebilmesi için öncelikle, tek mermi isabeti alan A. B.'nin hangi sanığın ateşiyle öldüğünün belirlenebilmesi açısından sanıkların ve ölenin konumuna göre hangi sanığın öldürme eylemini gerçekleştirmiş olabileceği belirlenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tesbiti ve bu nedenle yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken, olası kastla işlenen insan öldürme suçunda tek mermi isabeti nedeniyle yeri olmadığı halde her iki sanığın mahkumiyetine hükmeden mahkeme kararının onanması yasaya aykırıdır görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.12.2012 gün ve 6085-9768 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık C. ve F. hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bilye şeklinde tek bir mermi çekirdeğinin vücuduna isabet etmesi sonucu ölen A. B.'nin olası kastla öldürülmesinden her iki sanığın da sorumlu tutulmalarının mümkün olup olmadığı, bu bağlamda sanıklar hakkında olası kastla öldürmek suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; sanıkların öldürme eylemini doğrudan kastla mı, yoksa olası kastla mı gerçekleştirdiklerinin belirlenmesi amacıyla mahallinde keşif yapılmasının gerekip gerekmediği hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Karar: Olay tarihinden önce inceleme dışı olan sanık S. D. ile mağdur M. R. A. ve akrabaları arasında yargıya intikal etmeyen bir kavganın meydana geldiği, olay günü M. R. A. ve kardeşi İsmail A.'nın Vitamin isimli marketin önünde öğlen saatlerinde beklerken, mağdurları gören S. D.'nın yanlarına gelip M. R.'e vurduğu, sanıklar C. ve F. ile kimliği belirlenemeyen kişilerin hep birlikte M. R'yi darp etmeye başladığı, şahısların daha sonra M. R.'yi kovalayarak ara sokağa girdikleri, bir süre sonra kalabalık grubun M. R.'yi darp ederek ana caddeye çıkardıkları, M. R.'in bu şahısların elinden kaçarak Vitamin isimli markete girdiği, kalabalık grubun da markete girmeye çalıştığı, ancak market sahibi ve markette müşteri olarak bulunan A. B.'nin buna engel oldukları, daha sonra kalabalık grup içerisinde bulunan sanıklar C. ve F.'in olayın başlangıcında sanık S.'ten aldıkları tabancalar ile marketin içerisinde bulunan M. R.'ye doğru öldürmek kastıyla ateş ettikleri, market içerisinde bulunan ve saklanmaya çalışan A. B.'nin vücuduna isabet eden bilye şeklindeki tek bir mermi çekirdeği nedeniyle göğsünden yaralandığı ve tedavi gördüğü hastanede 7 gün sonra hayatını kaybettiği,
Otopsi raporunda A. B.'nin ateşli silah yaralanmasına bağlı iç organ yaralanmalarından gelişen iç kanama sonucu öldüğünün bildirildiği,
28.02.2010 tarihli olay yeri inceleme ve tespit tutanağında; market ön vitrin camının kırık, giriş kapısı camında bir adet mermi isabet izi, girişe göre sağ tarafta kasa önünde kan birikintisi olduğu, marketin önünde beş adet kurusıkı tabancadan dönme, ibaresiz, bilye atar kovanın bulunduğu açıklamasına yer verildiği,
18.03.2010 tarih ve 1211 sayılı Kriminal Polis Laboratuvarı Ekspertiz raporunda; olay yerinde bulunan 5 adet kovandan 4 tanesinin 'T738540' seri numaralı, 8 mm. çapında ses ve gaz fişeği atan Ekol Voltran marka yarı otomatik tabancadan, 1 tanesinin ise '130287' seri numaralı, 8 mm. çapında ses ve gaz fişeği atan Blow Mını marka yarı otomatik tabancadan atıldıklarının, maktulün sol göğüs kısmından çıkartılan 1 adet 4.87 mm. çapında metal bilyenin 8-9 mm. çapında ses fişeklerinin uç kısımlarına takılarak bu fişekleri yasak niteliği haiz ateşli silah fişeği haline dönüştürdükleri, metal bilyenin üzerinde bir silah tarafından istimal olduğunu gösterir nitelikte herhangi bir bulguya rastlanılmadığının bildirildiği,
Aynı tarih ve 1381 sayılı Kriminal Polis Laboratuvarı Ekspertiz raporunda; suçta kullanılan iki adet tabancanın 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak nitelikte tabanca olduklarının belirtildiği,
Sanıklar C. ve F.'in her ikisinin de savunmalarında ateş ettiklerini kabul ettikleri,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından; kast ve olası kast kavramlarının incelenerek karşılaştırılması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nun 21. maddesinin 1. fıkrasında; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmış olan kast, öğretide de genel kabul gören düşünceye göre; suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiştir. Görüldüğü gibi kast, bilme ve isteme şeklinde ifade edilen iki unsurdan oluşmaktadır. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyor ve bunu istiyorsa kasten hareket ettiği kabul edilmelidir, ancak failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olamasa dahi kast kapsamında değerlendirilmelidir.
Olası kast ise aynı kanunun 21. maddesinin 2. fıkrasında; öngörmesine rağmen fiili işlemesi şeklinde tanımlanmış, bu kast türü ile ilgili başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmemiş, 5237 sayılı Kanunun 22. maddesinin 2. fıkrasında bilinçli taksirin; Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır şeklinde tanımlanması nedeniyle, bu kast türünün bilinçli taksirle karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da, madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsüne, madde gerekçesinde; olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçüyü ortaya koymuştur.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüye gelince, buradaki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da doğrudan hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran ölçüt, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkların olayın başlangıcında sanık S.'ten aldıkları tabancalar ile Vitamin isimli market içerisine kaçan mağdur M. R.'ye doğru öldürmek kastıyla ateş ettikleri, market içerisinde müşteri olarak bulunan ve saklanmaya çalışan A. B.'nin sanıklarca yapılan atışlar nedeniyle vücuduna isabet eden bilye şeklindeki tek bir mermi çekirdeği nedeniyle göğsünden yaralandığı ve tedavi gördüğü hastanede 7 gün sonra hayatını kaybettiği sabit olan olayda, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçlarının da, açık bir isteme olamasa dahi kast kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin kabulü karşısında, market içerisinde saklanan A. B'nin yaralanarak ölmesinin, aynı marketin içerisinde bulunan mağdur M. R'ye doğru öldürmek kastıyla ateş eden sanıkların eylemlerinin zorunlu ya da kaçınılmaz sonucu olup olmadığı, dolayısıyla sanıkların öldürme eylemini doğrudan kastla mı, yoksa olası kastla mı gerçekleştirdiklerinin belirlenmesi amacıyla, maktul A. ve mağdur M. R.'nin duruş pozisyonları, maktulün de mağdurla birlikte sanıkların hedef alanı içinde olup olmadığı ve dükkanın büyüklüğü gibi hususlar gözetilmek suretiyle, mahallinde keşif yapılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının sanıklar C. ve F. hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının sanıklar C. ve F. hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 07.11.2012 gün ve 6830-7929 sayılı onama kararının sanıklar C. ve F. hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden KALDIRILMASINA,
3- Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.12.2010 gün ve 205-496 sayılı kararının sanıklar C. ve F. hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2013 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy