(2709 S. K. m. 2, 58) (5237 S. K. m. 54, 62, 63, 191, 192) (5271 S. K. m. 34, 230, 232, 289, 308) (1412 S. K. m. 321)
Dava: Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanıklar E. Y. ve D. E.'in 5237 T.C.K.nun 191/1, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, sanık S. B.'ın aynı kanunun 191/1, 192/3, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 7.10.2010 gün ve 112-351 Sayılı hükmün sanıklar S. B. ve E. Y.müdafiiyle sanık D. E. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.3.2013 gün ve 17945-2722 sayı ile;
...B) Sanıklar E. Y., D. E. ve S. B. haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
Hükümden önce 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunla değişik 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında, 1. fıkraya göre cezaya hükmedilmeden 2. fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi altıncı fıkranın yollaması uyarınca 1. fıkradaki cezayla birlikte 2. fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilebileceği öngörülmüştür.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında; belirtilen iki seçenekten biri uygulanırken, aynı maddenin 2. veya 6. fıkralarındaki olasılıklardan hangisi tercih edilirse edilsin, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde zorunluluk bulunduğu, belirtilen tedbirlerin uygulanmaması yönünden mahkemeye takdir hakkı tanınmadığı dikkate alınarak; sanıklar hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmolunan hapis cezasına ek olarak, 2. fıkrası gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, başka bir davada hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilmiş olması ve buna uyulmaması gerekçe gösterilerek doğrudan hapis cezasına hükmolunmasıisabetsizliğinden BOZULMASINA karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 9.5.2013 gün ve 235758 sayı ile;
5560 Sayılı Kanunla değişik 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesi 2. fıkrasındaki 'karar verilebilir' ifadesi ile 6. fıkrasının 1. cümlesindeki 'tabi tutulabilir' ibaresinden de anlaşılacağı üzere; kullanmak için uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında 19.12.2006 tarihinden itibaren tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar vermek mecburi olmaktan çıkarılarak hakimin takdirine bırakılmıştır. Bu sebeple hakim dosya kapsamına uygun yasal ve yeterli gerekçe göstererek uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında;
T.C.K.madde 191/1'e göre doğrudan hapis cezası,
T.C.K.madde 191/2'ye göre doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri veya
T.C.K.madde 191/6 yollamasıyla aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre hapis, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,
Seçenek yaptırımlarından birini uygulayabilecektir.
Bu hukuki durum karşısında somut olay değerlendirildiğinde; mahkeme uyuşturucu madde kullandığı sabit görülen sanıkların daha önce de aynı suçu işlemeleri sebebiyle haklarında verilmiş olan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmemesini gerekçe göstererek, sanıkların T.C.K.nın 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmetmiş; tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını ise gerekli görmemiştir.
Mahkemece gösterilen gerekçe olaya ve dosya içeriğine uygun yasal ve yeterli olup, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirinin hükmedilmesinde bir zorunluluk bulunmamaktadırgörüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 Sayılı C.M.K.nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 10. Ceza Dairesince, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar: Sanık E. Y. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar E. Y., D. E. ve S. Baştaş hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmış olup, suçun sübutuna dair bir uyuşmazlığın bulunmadığı olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-) Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı,
2-)Somut olayda; T.C.K.nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanıklar hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına dair kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığı,
noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğinden;
Yapılan istihbarı çalışmalar neticesinde sanık E. Y.'in eroin kullandığı ve sattığı bilgisine ulaşılması üzerine emniyet görevlilerince sanığın takibe alınması sonucunda olay tarihinde sanık E.'ın sanık S. ve hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanan sanık B.'a eroin sattığının tespit edildiği, evinde yapılan aramada üzerinde eroin bulunan sanık E.'ın, sanık D. ve hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanan diğer sanıklarla birlikte uyuşturucu madde kullanmaya yarayan düzeneklerle birlikte yakalandıkları,
Sanık E. Y.'in savunmasında, yedi yıldır eroin kullandığını, olay tarihinde de sanık Sait'ten eroin aldığını ve evde bulunanlarla birlikte kullandıklarını beyan ettiği, sabıkasında ise sekizi hırsızlık, üçü uyuşturucu madde kullanmak suçundan olmak üzere toplam 11 kaydın olduğu, ayrıca 1.6.2006 ve 7.5.2006 günü işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçlarından T.C.K.nun 191/1, 6, 7 maddesi gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği,
Sanık S. B.'ın savunmasında 1995 yılından beri eroin kullandığını, olay tarihinde de sanık E.'dan eroin aldığını beyan ettiği, sabıkasında ikisi mala zarar verme, biri 6136 Sayılı Yasaya muhalefet suçundan olmak üzere toplam 3 kaydın olduğu, ayrıca 10.3.2008 günü işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan T.C.K.nun 191/1, 6, 7 maddesi gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği,
Sanık D. E.'in savunmasında, bir yıldır eroin kullandığını, en son sekiz gün önce esrar aldığını beyan ettiği, sabıkasında uyuşturucu madde kullanmak suçundan bir kaydın olduğu, ayrıca 2008 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan T.C.K.nun 191/1, 6, 7 maddesi gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği,
Yerel mahkemece
TCK'nun 191/1 vd. maddeleri gereğince denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesine rağmen sanık yeniden bu suçu işlediğinden sanığa verilen hapis cezasının T.C.K.nun 191/2 vd. fıkralarındaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine takdiren yer olmadığına gerekçesiyle sanıkların doğrudan hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiği,
Aynı dosyada haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan yargılama yapılan diğer dört sanık hakkında da T.C.K.nun 191/2 vd. maddeleri gereğince doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1-) Kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, öncelikle 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesinin geçirdiği aşamaların incelenmesi gerekmektedir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı T.C.K.nun Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak başlıklı 191. maddesinin ilk hali;
1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
2-) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.
3-) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
4-) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
5-) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunurşeklinde düzenlenmiş iken;
8.7.2005 gün ve 25869 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanunun 24. maddesiyle 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesinin 1. fıkrasının; kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılırşeklindeki 2. cümlesi madde metninden çıkarılmış, maddenin 2. fıkrası ise, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur biçiminde değiştirilmiştir.
19.12.2006 gün ve 26381 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunun 7. maddesiyle de anılan maddede esaslı değişiklikler yapılarak;
1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
2-) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, 1. fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.
3-) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
4-) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
5-) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.
6-) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ila 4. fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç sebebiyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.
7-) Kişinin mahkum olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilirşekline dönüştürülmüş,
Son olarak da 14.4.2011 gün ve 27905 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanunun 20. maddesiyle 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesinin 2. fıkrasına;Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğururcümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere, T.C.K.nun 191. maddesinin ilk halinde 1. fıkraya göre hapis cezasına hükmedilmesinden sonra 2. fıkraya göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi zorunluluğu, 5377 Sayılı Kanunla getirilen değişiklikle de; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur denilmek suretiyle aynen korunmuştur.
Ancak madde metninde 5560 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucunda yer alan 2. fıkranın sonundaki karar verebilir ve 6. fıkranın 1. cümlesinin sonundaki tabi tutulabilir ifadeleri dikkate alındığında, tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar vermek zorunlu olmaktan çıkarılarak hakimin takdirine bırakılmıştır.
Bu durumda, dosya kapsamına uygun, kanuni ve yeterli gerekçe gösterilmek suretiyle kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında;
1-) T.C.K.nun 191. maddesinin 1. fıkrasına göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmaksızın doğrudan hapis cezası,
2-) 191. maddenin 2. fıkrasına göre öncelikle tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,
3-) 191. maddenin 6. fıkranın yollamasıyla aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre hapis cezasıyla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri,
Seçeneklerinden birinin uygulanması yönünde hakime takdir hakkı tanınmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu ya da uyarıcı madde bulundurma suçundan yapılan yargılama sonucunda 5237 Sayılı T.C.K.nun 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hapis cezasına hükmedilmesinin tercih edilmesi halinde ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksinin kabulü, 5560 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında madde metninde yer alan ifadelerin, dolayısıyla kanun koyucunun iradesinin dikkate alınmaması anlamına gelecektir. Zira, başka ifade şeklinin kullanılması mümkün iken 5560 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu T.C.K.nun 191. maddesinin 2. fıkrasında karar verilebilir ve 6. fıkrasında ise tabi tutulabilir ibarelerinin tercih edilmesi kanun koyucunun iradesini açıkça ortaya koymaktadır.
Diğer taraftan, aynı fiili işleyen failler arasında, bu derece farklı yaptırımlar içeren 191. maddeyle uygulama yapılırken, hakimin bu seçenekli yaptırımlardan hangisini tercih ettiğinin haklı ve hukuki nedenlerine de gerekçesinde yer vermesi gerekmektedir. Esasen bu husus 5271 Sayılı C.M.K.nun 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerinin de zorunlu sonucudur.
2-) Birinci uyuşmazlık bu şekilde çözüme kavuşturulduktan sonra, somut olayda; T.C.K.nun 191. maddesi uyarınca hapis cezasına hükmedilen sanıklar hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine yer olmadığına dair kararın gerekçesinin kanuni ve yeterli olup olmadığına gelince:
Savunmalarında uyuşturucu madde kullandıklarını belirten, suç tarihinden önce kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkum olan, fakat haklarında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesine rağmen uyuşturucu madde kullanmaya devam ettikleri belirlenen sanıkların, daha önce hükmedilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmeyerek tekrar uyuşturucu madde kullanmaları gerekçe gösterilerek haklarında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilerek, T.C.K.nun 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedildiği anlaşıldığından, hapis cezasıyla birlikte ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde kanuni bir zorunluluk da bulunmadığı nazara alındığında, yerel mahkemenin tedavi ve denetimli serbestik tedbirinin uygulanmamasına dair gerekçesinin yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve bozma dışında suçun sübutu, niteliği ve uygulama bakımından Özel Dairece de isabetli bulunan yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmelidir.
Her iki uyuşmazlık konusunda da çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. Kınacı;
I- Olay-İddianame:
9.1.2010 tarihinde, sanık Sait'in üzerinde 4,8 gram eroin bulunmuş; sanıklar E. ve D.'in ise birlikte kullanmak için aynı evde bulundurdukları 1,4 gram eroin ele geçirilmiştir.
Sanıklar eroin kullandıklarını, bağımlı olduklarını ve tedavi olmak istediklerini söylemişlerdir.
Sanıklar hakkında 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçundan kamu davası açılmıştır.
II- Yerel mahkeme'nin kararı:
Yerel Mahkeme tarafından;
a-) Sanık S. hakkında T.C.K.nın 191. maddesinin 1. fıkrası, 192. maddesinin 3. fıkrası ve 62. maddesi uygulanarak 5 ay hapis cezası; sanıklar E. ve D. hakkında ise T.C.K.nın 191. maddesinin 1. fıkrası ve 62. maddesi uygulanarak 10'ar ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına,
b-) Sanıkların aynı suçtan sabıkalı oldukları ve denetimli serbestlik tedbiri uygulandığı halde yeniden bu suçu işledikleri gerekçesiyle, 'sanıklara verilen hapis cezasının T.C.K.nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına'
karar verilmiştir.
Hükümler sanıklar S. ve E.'ın müdafileriyle sanıklar tarafından temyiz edilmiştir.
III- Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin bozma kararı:
'Hükümden önce 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunla değişik 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında, 1. fıkraya göre cezaya hükmedilmeden 2. fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği gibi altıncı fıkranın yollaması uyarınca 1. fıkradaki cezayla birlikte 2. fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilebileceği öngörülmüştür.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanıklar hakkında; belirtilen iki seçenekten biri uygulanırken, aynı maddenin 2. veya 6. fıkralarındaki olasılıklardan hangisi tercih edilirse edilsin, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinde zorunluluk bulunduğu, belirtilen tedbirlerin uygulanmaması yönünden mahkemeye takdir hakkı tanınmadığı dikkate alınarak; sanıklar hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmolunan hapis cezasına ek olarak, 2. fıkrası gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, başka bir davada hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilmiş olması ve buna uyulmaması gerekçe gösterilerek doğrudan hapis cezasına hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanıklar E. ve S.'le müdafilerinin ve sanık D.'in temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün C.M.U.K.nın 321. maddesi gereğince Bozulmasına...'
IV- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında;
'5560 Sayılı Kanunla değişik 5237 Sayılı T.C.K.nın 191. maddesi 2. fıkrasındakikarar verilebilirifadesi ile 6. fıkrasının 1. cümlesindekitabi tutulabiliribaresinden de anlaşılacağı üzere, kullanmak için uyuşturucu madde bulunduran ve kullanan kişi hakkında 19.12.2006 tarihinden itibaren tedaviye ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar vermek mecburi olmaktan çıkarılarak hakimin takdirine bırakılmıştır...
... mahkeme uyuşturucu madde kullandığı sabit görülen sanıkların daha önce de aynı suçu işlemeleri sebebiyle haklarında verilmiş olan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmemesini gerekçe göstererek, sanıkların T.C.K.nın 191/1. maddesi uyarınca doğrudan hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmetmiş; tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını ise gerekli görmemiştir.
Mahkemece gösterilen gerekçe olaya ve dosya içeriğine uygun yasal ve yeterli olup, ayrıca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirinin hükmedilmesinde bir zorunluluk bulunmamaktadır.'
Denilerek, Özel Daire'nin bozma kararının kaldırılmasına ve hükümlerin ONANMASINA karar verilmesi istenmiştir.
V-) Tartışma konuları:
1-) T.C.K.nın 191. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri';
a-) Cezadan önce ya da cezayla birlikte uygulanan 'güvenlik tedbiri' midir?
b-) Yoksa hapis cezasının çevrilebileceği 'seçenek yaptırım' mıdır?.
2-) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran, bu nitelikteki maddeyi kullanmış ve bağımlı olan sanık hakkında;
a-) Hangi seçeneklere göre hüküm kurulabilir?
b-) Sanık hakkında, T.C.K.nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar verilmesi zorunlu mudur?
3-) T.C.K.nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan 'bu suç' ibaresinden, yargılama konusu suç mu yoksa sanığın daha önce işlediği aynı nitelikteki başka bir suç mu anlaşılmalıdır?
VI- Konuyla ilgili 5237 Sayılı türk ceza kanunu'nun 191. maddesi:
A-) 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk metin:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak
Madde 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.
Bu metne göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;
a-) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, sadece 1. fıkradaki hapis cezasına hükmolunur.
b-) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezasıyla birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.
Görüldüğü gibi, seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.
B-) 8.7.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metin (Maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesi madde metninden çıkarılmış ve maddenin 2. fıkrası değiştirilmiştir):
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak
Madde 191. - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. (İkinci cümle 8.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanunla metinden çıkarılmıştır).
(2) (8.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanunla değişik fıkra) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur.
Bu metin gereğince, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;
a-) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezasıyla birlikte 2. fıkradaki denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirine uyup uymamasına bir sonuç bağlanmamıştır.
b-) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, 1. fıkradaki hapis cezasıyla birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmez; uymadığı takdirde infaz edilir.
Seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.
C-) 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunla madde aşağıdaki şekilde tümüyle değiştirilmiştir:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak
'madde 191 - (Değişik madde: 5560 s. K.;rg: 19.12.2006- 26381) (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, 1. fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.
(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ila 4. fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç sebebiyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.
(7) Kişinin mahkum olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.'
Bu metne göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;
a-) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilir. Sanık, denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)
b-) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, mahkemenin iki seçenekten birine göre karar vermesi gerekmektedir (6. fıkra):
aa) Birinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilir. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine karar verilir; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)
bb) İkinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezasıyla birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılır; uymadığı takdirde infaz edilir. (7. fıkra).
D-) 14.4.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun'la maddenin 2. fıkrasına bir cümle eklenerek, madde aşağıdaki son şeklini almıştır:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak
madde 191. (Değişik madde: 5560 s. K.;RG: 19.12.2006- 26381) - (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, 1. fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. (Ek cümle: 6217 s.K; RG: 14.4.2011-27905) Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.
(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime verir.
(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.
(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.
(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ila 4. fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç sebebiyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.
(7) Kişinin mahkum olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.
5560 Sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metinle ilgili açıklamalarım bu son metin için de geçerlidir.
VII- Konuyla ilgili diğer kaynaklar:
1-) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 58. maddesinin 2. fıkrası:
'Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.'
2-) Türkiye'nin taraf olduğu 'Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi'nin 38. maddesinin 1. fıkrası:
'Uyuşturucu madde müptelalarının tedavilerini, bakılmalarını ve tabii hayata intibaklarını sağlamak üzere, Taraflar gereken tedbirlerin alınmasını öncelikle göz önünde bulunduracaklardır.'
3-) Avrupa Uyuşturucu ve Uyuşturucu Bağımlılığını İzleme Merkezi'nin 'Avrupa'da Uyuşturucu Sorununun Durumu' Hakkında 2009 yılına dair raporu:
'Avrupa çapında, bağımlılar için ceza yerine tedaviye yönelik siyasi destek konusunda oybirliği bulunmaktadır.'
4-) T.C.K.nın 191. maddesini değiştiren 5560 Sayılı Kanun'un gerekçesi:
'Yeni Türk Ceza Kanunu'nda işlenen suç siyasetinin gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, aslında tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir. Bu nedenle, yeni Türk Ceza Kanununun 191. maddesinde, kişinin öncelikle tedavi edilmesini ve tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaktan korunmasını sağlamaya yönelik olarak hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını öngören bir düzenleme yapılmıştır.
Ancak, bu düzenlemenin içeriğiyle ilgili olarak uygulamada tereddütlerin oluştuğu gözlemlenmiştir. Bu tereddütleri gidermek amacıyla söz konusu madde metninde değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur.
Buna göre, kişinin tedavi olmayı ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmayı kabul etmesi halinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Başka bir deyişle, bu durumda mahkeme, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında cezaya hükmetmeden tedaviyle birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verecektir.
...Uygulanan tedavinin olumlu sonuç vermesi ve uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin de gereklerine uygun davranması halinde, bu süre sonunda, hakkında açılmış olan kamu davasıyla ilgili olarak mahkemece düşme kararı verilir.
Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedaviyle birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.
Kişinin, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, açılmış olan davaya devam olunarak, hakkında 191. maddenin 1. fıkrası hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.
Maddenin altıncı fıkrasında ise, kişi hakkında cezaya hükmolunduktan sonra da tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının yolu açık tutulmuştur.
Buna göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı mahkum edilmiş olan kişinin tedaviyi kabul etmesi ve bununla bağlantılı olarak uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, ... kişi hakkında hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılacaktır.
Buna karşılık, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, hümolunan ceza derhal infaz edilir.'
5-) Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 1.2.2011 tarihinde oybirliğiyle verdiği 2010/263- 2011/15 Sayılı kararı:
'Suç failleri hakkında, bir taraftan 191. maddenin 2. fıkrası uyarınca, yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; diğer taraftan 6. fıkra uyarınca, hem bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına, hem de bu cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği öngörülmüştür.'
6-) Anayasa Mahkemesi'nin, T.C.K.nın 191. maddesiyle ilgili 5 Haziran 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 26.2.2009 tarihli ve 2007/22- 2009/37 Sayılı kararı:
'İtiraz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, yasakoyucu, uyuşturucu kullanan sanığı öncelikle tedavi edilmesi gereken bir kişi olarak kabul etmekte ve bu anlayışın yansıması olarak da tedavi olma konusunda sanığa hükümden önce ve sonra olmak üzere, iki kez olanak tanımaktadır. Buna göre hakim, öncelikle sanıktan tedavi olmak isteyip istemediğini soracak, tedavi olmayı kabul etmesi halinde, kişisel durumunu veya olayın diğer özelliklerini de değerlendirerek, 191. maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca, hüküm vermeden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedebilecektir. Buna karşılık, sanığın hakim tarafından kendisine önerilen tedavi olma teklifini kabul etmemesi veya hakimin sanığın kişisel durumunu ve olayın diğer özelliklerini dikkate alarak hükümden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmemesi durumunda ise yasakoyucu cezaya hükmedildikten sonra, bu kişinin bir kez de ceza tehdidi altında tedavisini sağlamak ve böylece sanığa bir olanak daha vermek amacıyla, 191. maddenin (6) numaralı fıkrasıyla hakime takdir hakkı vermiştir. Buradaki düzenlemenin amacının, hükümden önce tedavi olmayı reddeden sanığı ceza tehdidi altında tedaviye zorlayarak, onu yeniden topluma kazandırmak olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın rızasıyla sanığın kişiliğini ve olayın özelliklerini dikkate alarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmesinde hakime hükümden önce ve sonra olmak üzere takdir hakkı tanınması ve bunlar için farklı hukuksal sonuçlar öngörülmesi, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Söz konusu takdir yetkisinin, kişinin yeniden topluma kazandırılması düşüncesi gibi kamusal bir yarar dikkate alınarak kullanıldığı ve ceza hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı açık olduğundan, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.'
VIII- T.C.K.nın 191. maddesinin yorumu ve anlamı:
Kanunun bir hükmü yorumlanırken, maddenin tamamı, varsa konuyla ilgili genel ya da ortak hükümler, madde başlığı, maddenin gerekçesi, konuya dair anayasa ve uluslararası sözleşme hükümleri, yargı kararları ve öğreti dikkate alınmalıdır.
T.C.K.nın 191. maddesi bu kapsamda değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılmaktadır.
1-) T.C.K.nın 191. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri'nin niteliği:
Cezadan önce ya da cezayla birlikte uygulanan bir 'güvenlik tedbiridir'. Yerel mahkemenin kararında belirtildiği gibi hapis cezasının çevrilebileceği bir 'seçenek yaptırım' değildir.
Yerel mahkemenin 'hapis cezasının tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına' dair kararı yasaya aykırıdır.
2-) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran, bu nitelikteki maddeyi kullanmış ve bağımlı olan sanık hakkında iki seçenekten birinin uygulanması gerekir:
T.C.K.nın 191. maddesinde ve bu maddenin gerekçesinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında cezaya hükmolunduğunda; ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanıp uygulanmamasının mahkemenin takdirinde olduğuna' dair bir seçeneğe yer verilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kuruluyla Anayasa Mahkemesi'nin yukarda belirtilen kararları da bu yöndedir. Başka bir ifadeyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında, ya 'cezaya hükmolunmadan sadece ceza ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' veya 'cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' gerektiği belirtilmiş; 'sadece cezaya hükmolunması' seçeneğinden söz edilmemiştir.
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanan sanık hakkında T.C.K.nın 191. maddesine göre, iki seçenekten birinin uygulanması gerekir.
a-) Birinci seçenek:
191. maddenin 2. fıkrası gereğince, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmedilmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'davanın düşmesine', uymadığı takdirde ise 1. fıkradaki 'cezaya' hükmedilecektir.
b-) İkinci seçenek:
191. maddenin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkradaki cezaya hükmolunacak ve ayrıca 2. fıkra gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'ceza infaz edilmiş sayılacak', uymadığı takdirde ise 'ceza infaz edilecektir'.
Uyuşturucu madde kullanan ve bağımlı olan kişi bir anlamda hasta olarak kabul edilmekte ve öncelikle tedavi edilmesi amaçlanmaktadır. Bu durum aynı zamanda sosyal devlet olmanın da bir gereğidir. Bu kişiler tedavi edildiğinde suç işlemekten uzaklaşacak ve topluma kazandırılacaktır.
Madde bağımlısı bir kişinin, kendisine tedavi olanağı tanınmadan hapis cezasıyla cezalandırılarak infaz kurumuna konması demek, onu ölüme ya da akıl hastası olmaya terk etmek demektir.
'Sadece cezaya hükmetme' gibi 3. bir seçenek bulunmamaktadır. Yerel mahkeme hükmü bu açıdan da yasaya aykırıdır.
3-) Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, T.C.K.nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar verilmesi zorunludur:
Yukarıda belirtilen her iki seçeneğe göre 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' zorunludur. Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulayıp uygulamama konusunda mahkemeye tanınmış bir takdir yetkisi yoktur. Başka bir ifadeyle 'sadece cezaya hükmetme' gibi 3. bir seçenek öngörülmemiştir.
191. maddenin 5560 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki metninde seçenekli uygulama söz konusu olmadığı için 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.
Oysa, 5560 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, iki seçenekli uygulama öngörüldüğü için, mahkemenin bu seçeneklerden birini tercih edebileceğini belirtmek amacıyla, 2. fıkrada 'verebilir' sözcüğüne, 6. fıkrada ise 'tabi tutulabilir' ibaresine yer verilmiştir.
4-) T.C.K.nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan 'bu suç' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmektedir:
191. maddenin 6. fıkrasına göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, yukarda belirtilen 2. seçeneğe göre, cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunabilecektir. Ancak, bunun için sanık hakkında, daha önce 1. seçeneğin uygulanmamış olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, mahkeme 1. seçeneğe göre sanık hakkında cezaya hükmetmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar vermiş, sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymamış ise, kovuşturmaya devam edilerek sanık hakkında 1. fıkradaki cezaya hükmolunacaktır. İşte bu durumda, daha önce sanık hakkında uygulandığı için tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmayacağını' belirtmek amacıyla 'kişi hakkında bu suç sebebiyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir' denmiştir. 6. fıkradaki 'bu suç nedeniyle' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmekte olup, daha önce işlediği bu nitelikteki suç anlamına gelmemektedir.
Daha önce işlediği suç sebebiyle 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, sonradan işlediği aynı nitelikteki suçtan dolayı cezayla birlikte tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasında sakınca değil fayda bulunmaktadır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyarsa, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaktan kurtulacak ve topluma kazandırılacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan olmayınca, bu maddelere talep de ortadan kalkacaktır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı takdirde ise hükmolunan ceza zaten infaz edilecektir.
Aksi görüşün kabulü halinde; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı hakkında bir kez 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, daha sonra işleyeceği bu nitelikteki suçtan dolayı hiçbir şekilde 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmadan, doğrudan hapis cezası verilecektir. Bu görüş, maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere 'uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir, bu sebeple öncelikle tedavi edilmesi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması gerekir' şeklindeki yasa koyucunun amacına ve uluslararası metinlerde yer alan ilkelere aykırı olacağından kabul edilemez.
Yerel mahkemenin, sanıkların aynı suçtan sabıkalı oldukları ve denetimli serbestlik tedbiri uygulandığı halde yeniden bu suçu işledikleri gerekçesiyle, 'sanıklara verilen hapis cezasının T.C.K.nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına' dair kararı yasaya aykırıdır.
Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun T.C.K.nın 191. maddesinin 6. fıkrasında geçen 'bu suç' ibaresinden iddianamede tarif edilen yargılama konusu suçun anlaşılması gerektiği kabul edildiği halde, yerel mahkemenin sanıkların sadece önceki suçuna dayanan ve yukarda belirtilen gerekçesinin yasaya uygun olduğunun benimsenmesi açık bir çelişkidir.
IX- Sonuç:
1-) Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 5560 Sayılı Kanunla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 18.12.2006 tarihinden bu yana verdiği binlerce kararında duraksamasız olarak aynı görüşü benimsemiştir. Dairenin bu yöndeki kararlarına şimdiye kadar hiç direnme olmamıştır. Daire görüşüne aykırı olan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen hükümler Adalet Bakanlığı'nın talebi üzerine Daire tarafından kanun yararına bozulmuştur. Bu konuda yazılmış hiçbir ciddi eser veya makalede Dairenin görüşü eleştirilmemiştir.
2-) T.C.K.nın 191. maddesinin uygulanması yönünde ülke düzeyinde istikrar sağlandığı halde, Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca benimsenen görüş, gerek ulusal gerekse uluslararası normlara aykırıdır.
2-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın hiçbir dayanağı olmayan itirazının reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorumdüşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,
2-) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 22.3.2013 gün ve 17945-2722 Sayılı bozma kararının kaldırılmasına,
3-) İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 7.10.2010 gün ve 112-351 Sayılı kararının, sanıklar E. Y., D. E. ve S. B. hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kurulan hükümler yönüyle de ONANMASINA,
4-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy