(5271 S. K. m. 158, 234) (5237 S. K. m. 89)
Dava: Taksirle yaralama suçundan sanık Ö. K. hakkında açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine ilişkin, Trabzon 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2010 gün ve 550-41 sayılı hükmün mağdure N. Ç. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 05.06.2012 gün ve 2011/21591-14077 sayı ile;
"... Olay nedeniyle yaralanan E. Ç.'ın kendisi ve küçük kızı N.'u temsilen 14.02.2008 günlü ve noterce düzenlenen ibraname ile maddi olayda açıkça anlatılarak sanıktan şikayetçi olmadığını, imzanın kendine ait olduğunu duruşmada ikrar etmesi ve anılan belgenin tanziminde hata, hile ve ikrah'tan söz etmemesi karşısında, ibranamenin sadece tazminat hukukuna ilişkin olmayıp işlenen suçun cezai sonuçlarına da müteallik bulunması karşısında tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir...",
Açıklamasıyla onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi G.Yalvaç ise; "5271 sayılı CMK'nun 158. maddesinde şikayetin yapılacağı makamlar belirtilmiş olup, vazgeçmenin de bu makamlar huzurunda yapılması gerektiğinden ve katılan duruşmada açıkça şikayetinin sürdüğünü beyan ettiğinden, ibranamedeki ifadelerden hareketle vazgeçmeyi geçerli kabul eden çoğunluk görüşüne, hükmün tebliğnamedeki isteme uygun olarak bozulması gerektir" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.08.2012 gün ve 253552 sayı ile;
"... Müştekinin yargılamanın 2. celsesinde verdiği ifadesinde özetle, sanığın kendisine bir takım maddi yardım yaptığını, kendisini ikna ederek söz konusu ibranamenin düzenlendiğini, sanığın vaad etmesine rağmen olayda yaralanan çocuğuyla ilgilenmediğini, bu nedenle şikayetten vazgeçmediğini, hatta kamu davasına katılmak istediğini beyan ettiği, öte yandan yaşı küçük mağdura atanan zorunlu vekil 6. celsede mağdure adına şikayetçi olduğunu beyan etmiştir.
Dosya arasında bulunan taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 14.02.2008 tarihli yazılı belgede '...kaza sonucu şahsım ve çocuğum için araç sürücüsü ve araç malikinden 11.500,00 TL almış bulunmaktayım, kaza ile ilgili olarak karşı taraftan maddi ve manevi hiç bir hak talep etmeyeceğimiz gibi yasal yollara da başvurmayacağım. Kaza ile ilgili hiç bir şikayet ve talebim yoktur ve olmayacaktır ve davada açılmayacaktır. Bu şartlarda taraflar birbirlerini ibra etmişlerdir...'
Yine 40945 yevmiye nolu ve 14.02.2008 tarihli noter tarafından düzenlenen ibranamede '...Ö. K. bana çarpmış olup mağdur olmuş olduğumdan dolayı bana kaza nedeniyle maddi olarak 11.500,00 YTL nakten ve tamamen ödenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle ilgilileri bu kaza nedeniyle ibra etmiş olduğumdan bu kişilerden hiç bir hak ve alacağım bulunmamaktadır' şeklinde yazılı belge bulunduğu anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMUK'nun 158/1. maddesinde bir suça ilişkin şikayet ve ihbarın ne şekilde ve hangi makamlara yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup buna göre, suça ilişkin ihbar veya şikayet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilecektir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikayet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilecektir. Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında ise ilgili Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikayette bulunulabilecektir. Kanun koyucu açıkça düzenleme yapmayı gerekli görmemiş ise de; şikayetten vazgeçmenin de aynı makamlara ve kamu davasını görmekle yetkili mahkemelere yapılacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosya arasında bulunan her iki belgenin katılan tarafından kolluk birimlerine, Cumhuriyet Başsavcılığına, mahkemeye yada şikayetten vazgeçmeyi bu makamlara iletecek diğer kurumlara verdiğine dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Dolayısıyla bizzat katılan tarafından yasal mercilere açıklanması gereken bu irade beyanı katılan tarafından usule uygun şekilde açıklanmamıştır. Öte yandan her iki belge kapsamına göre var olduğu kabul edilen şikayetten vazgeçme iradesinin ceza davasına ilişkin olduğuna dair açık bir ifade de bulunmamaktadır. Bu durumda katılanın 2. celsede ileri sürdüğü şikayet beyanın geçerli olduğunun ve şikayetin devam ettiğinin kabul edilmesi zorunludur. Katılan E.. E..'un şikayetinin bulunmadığının kabul edilmesi halinde katılan olarak da kabul edilmesi mümkün değil iken Özel Daire adı geçenin katılan olarak kabul ederek adeta şikayetin geçerli ve devam ettiğini dolaylı olarak kabul etmiştir. Bu nedenlerle yerel mahkemenin kararının bozulması gerekmektedir...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 11.12.2012 gün ve 27135-26921 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: İtirazın kapsamına göre inceleme, sanığın mağdure N. Ç.'a yönelik taksirle yaralama suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Şikayet yokluğu nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-18 yaşından küçük mağdure N. Ç.'ın kanuni temsilcisi E. Ç.'ın şikayetten vazgeçmesinin usulüne uygun olup olmadığı,
2-Şikayetten vazgeçmenin usulüne uygun olduğunun kabulü halinde, 18 yaşından küçük olması nedeniyle CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca kendisine vekil tayin edilmesi gereken mağdure N. Ç.'a vekil tayin edilmediği aşamada, kanuni temsilcisinin şikayetten vazgeçmesinin mağdure küçük yönünden sonuç doğurup doğurmayacağı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tarihinde sanığın sevk ve idaresinde bulunan ... ... plakalı araçla Sürmene'den Trabzon istikametine seyir halinde iken sahil yolu Rize Caddesi üzeri ... Otel karşısına geldiğinde havanın da yağışlı olması nedeniyle direksiyon hakimiyetini kaybederek yolun kenarında beklemekte olan mağdure E. Ç.'a çarptığı, çarpma sonucu mağdure E.'nin kucağında bulunan iki yaşındaki kızı N. ile birlikte yere düştüğü, olay nedeniyle mağdure N.'un basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde, mağdure E.'nin ise vücudunda kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı,
Soruşturma aşamasında mağdure E. Ç.'ın 25.10.2007 tarihinde alınan beyanında sanıktan şikayetçi olduğunu ifade ettiği, yapılan soruşturma sonucunda, sanık hakkında suç niteliğinin belirlenmesinde hata yapılarak Sulh Ceza Mahkemesine 15.5.2008 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, iddianamede sevk maddelerinin TCK'nu 89/1 ve 89/2. olarak gösterildiği, Sulh Ceza Mahkemesince sanığın eyleminin TCK'nun 89/4. maddesi kapsamında kaldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği,
Yerel mahkemece yapılan yargılama sırasında sanık müdafii tarafından 20.02.2009 tarihli dilekçe ekinde sunulan 14.02.2008 tarihli "ibranamedir" başlıklı yazıda "kaza ile ilgili hiçbir şikayetim ve talebim yoktur ve olmayacaktır ve dava açılmayacaktır" ifadelerine yer verildiği, belgenin sanık, mağdure ve tanıklar tarafından imzalandığı,
Yine aynı dilekçe ekinde sunulan "ibraname" başlıklı ve Trabzon 3. Noterliğince düzenlenen 14.02.2008 gün ve 4095 yevmiye nolu belgede ise; "Bana bu kaza nedeniyle 11.500 Lira nakten ve tamamen ödenmiş bulunmaktadırlar. Bu nedenle bu ilgilileri, bu kaza nedeni ile ibra etmiş bulunduğumdan, bu kişilerden hiçbir hak ve alacağım bulunmamaktadır" ifadelerinin bulunduğu ve belgenin mağdur tarafından imzalandığı, belgenin noterce tasdik edildiği,
Beyanı alınmak üzere duruşmaya çağrılan mağdure 29.04.2009 tarihli celsede; "Ben şikayetimden vazgeçmedim. Noterde de böyle bir şeye imza attığımı hatırlamıyorum" şeklinde beyanda bulunduktan sonra her iki ibraname gösterilip sorulduğunda ise "Altındaki imzalar bana aittir. Notere gittik. O zaman beni ikna etmişlerdi. Bu şekilde imza attım. Ancak şikayetimden vazgeçmiş değilim. Şikayetçiyim. Katılan sıfatını da almak istiyorum" şekilde anlatımda bulunduğu,
Yerel mahkemece, 14.10.2009 tarihli celsede, yaşı küçük mağdure N. Ç.'a CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca vekil tayin edilmesi için Trabzon Baro Başkanlığına müzekkere yazılmasına karar verildiği, bu karar üzerine Trabzon Barosu avukatlarından İ. A.'ın mağdure vekili olarak tayin edildiği, mağdurelerin katılmadığı 09.12.2009 ve 18.10.2010 tarihli celselere mağdure N. vekilinin katıldığı, 18.10.2010 tarihli celsede mağdure N. Ç. adına şikayetçi olduğunu ifade ettiği, aynı celsede yerel mahkemece sanık hakkında açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verildiği,
Hükmün, sadece mağdure N. Ç. vekili tarafından temyiz edildiği, mağdure E. Ç. tarafından yapılmış herhangi bir temyizin bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- 18 yaşından küçük mağdure N. Ç.'ın kanuni temsilcisi E. Ç.'ın şikayetten vazgeçmesinin usule uygun olup olmadığı:
5237 sayılı TCK'nun "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" başlıklı 73. maddesi;
"(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz",
"İhbar ve şikayet" başlıklı 158. maddesi ise;
"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikayet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikayet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikayette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikayet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikayet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikayete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikayetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Şikayet hakkı kural olarak suçtan zarar görene ait olup, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bunun doğal sonucu olarak şikayetten vazgeçme hakkı da suçtan zarar görene ait bulunmaktadır. Nitekim TCK'nun 73/4. maddesinde şikayetten vazgeçme hakkının suçtan zarar görene ait olduğu açıkça belirtilmiştir.
Şikayetten vazgeçme; daha önce yetkili kimse tarafından yapılmış olan şikayetin geçersiz sayılmasının muhakeme makamlarından istenmesidir. Bir başka deyişle, fiil sebebi ile kovuşturma yapılmasını isteme iradesinin açıklanmasından sonra bu açıklanmış olan iradeden vazgeçilerek, fiil sebebi ile artık kovuşturma yapılmamasını istemektir.
5271 sayılı CMK'nda şikayetten vazgeçmenin şekli hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Şikayetten açıkça vazgeçme Cumhuriyet savcılığı ve mahkeme veya hakim gibi yargı organları huzurunda olabileceği gibi, zabıta makamları veya noter gibi makamlar huzurunda da olabilir. Ayrıca suçtan zarar gören kimse şikayetten vazgeçme beyanını içeren bir yazı ile de şikayetten vazgeçebilir. Burada önemli olan husus, bu beyanın suçtan zarar görene ait olduğunun ispatlanabilmesidir. Diğer bir ifadeyle, şikayetten vazgeçme iradesinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi yeterli olup, bu irade açıklamasının CMK'nun 158. maddesinde sayılan merciler önünde yapılması zorunlu değildir. Bu kapsamda mağdurenin açıklamalı davetiyeye rağmen duruşmaya gelmemesi davadan zımnen vazgeçildiği anlamında yorumlanamayacaktır. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.
Nitekim Ceza Genel Kurulu 19.03.1984 gün ve 418-106 sayılı kararında, "Hazırlık soruşturması sırasında müştekinin şikayetini geri alması halinde, söz konusu durumun bir tutanakla belgelenmeli, gerek CMUK'da gerekse TCK'da şikayeti geri almanın her türlü delille kanıtlanabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığı, bu itibarla mahkeme huzurunda olmayan ve geçerli bir belge ilede ispat edilmeyen şikayetin geri alınması durumuna dayanak davanın düşmesinin mümkün olmayacağı", 04.05.1992 gün ve 112-134 sayılı kararında; "Yargılama Yasasında şikayetten vazgeçme belirli bir şekle tabi olmamakla birlikte, şikayetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir. Bu açıklama mahkeme önünde beyanda bulunmak suretiyle sözlü olarak yapılabileceği gibi dilekçe ile veya tutanak düzenlenmek üzere mahkeme katibine beyanda bulunmak suretiyle de yapılabilir. Bunun gibi mahkeme dışında da şikayetten vazgeçme olanaklıdır. Bu halde de şikayetçinin vazgeçme iradesini açıklıkla belli etmesi aranmalıdır. Ancak, şikayetçinin vazgeçme iradesini açıklamaksızın, açıklamalı davetiye üzerine de olsa duruşmaya gelmemesi onun şikayetten zımnen vazgeçtiği biçiminde kabul edilemez"; 11.02.1994 gün ve 473-96 sayılı kararında; "Feragatin mutlaka hakim huzurunda yapılmasına dair bir yasa hükmü yoksa da, geçerli olması için yetkili merciler tarafından düzenlenen bir tutanakla tespit edilmesi veya merciine verilmiş dilekçe de yer alması gerekir" sonuçlarına ulaşılmıştır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiği;
Sanık hakkında mağdure E. Ç.'a yönelik taksirle yaralama suçundan açılan kamu davasında, mağdure E. Ç.'ın gerek noter huzurunda 14.02.2008 tarihinde düzenlenen "ibraname" başlıklı belgede, gerekse 14.02.2008 tarihli tanıklar huzurunda düzenlenen "ibranamedir" başlıklı belgede sanıkla anlaştığını, kendisi ve çocuğu için 11.500 Lira aldığını, sanığı ibra ettiğini ve olayla ilgili şikayetinin olmadığını ifade ederek belgeleri imzalaması, yargılama aşamasında bu belgeler gösterilip kendisine okunduğunda belgeleri ve içindekileri doğrulaması, buna göre mağdurenin şikayetten vazgeçme iradesinin açıkça anlaşılması karşısında, somut olayda; mağdurenin şikayetinden vazgeçmesinin usul ve kanuna uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı (1) nolu uyuşmazlık yönünden isabetsizdir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "Mağdurenin CMK'nun 158. maddesinde sayılan merciler önünde usul ve kanuna uygun olarak şikayetinden vazgeçmediği, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Şikayetten vazgeçmenin usulüne uygun olduğunun kabul edilmesi nedeniyle diğer uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmiştir.
2- 18 yaşından küçük olması nedeniyle CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca kendisine vekil tayin edilmesi gereken mağdure N. Ç.'a vekil tayin edilmediği aşamada, kanuni temsilcisinin şikayetten vazgeçmesinin mağdur küçük yönünden sonuç doğurup doğurmayacağının belirlenmesine gelince;
CMK'nun "Mağdur ile şikayetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrası;
"Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir",
"Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi;
(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır",
"Katılma usulü" başlıklı 238. maddesi;
"(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur
"
"Katılanın hakları" başlıklı 239. maddesi;
"(1) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.
(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz" şeklinde düzenlenmiştir.
CMK'nun 234. maddesine ilişkin, Hükümet Tasarısının 246. maddesinin gerekçesi;
"Tasarıda kişisel davaya yer verilmemiştir; ancak şikayetçi ve mağdura tanınan bazı önemli haklar ile bunların hukukî durumları, kişisel davacıya göre daha iyi bir düzeye getirilmiştir. Bundan böyle şikayetçi ve mağdur soruşturma evresinde de aktif olabilecek, kolluk ve Cumhuriyet savcılığından delil toplanmasını, soruşturmanın selametini bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteyebilecek, 153'üncü maddenin altıncı fıkrasına uygun olarak avukat vasıtasıyla soruşturma belgelerini ve muhafaza altına alınan eşyayı inceletebilecek, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararın denetlenmesini isteyebilecektir. Mağdur ve şikayetçiye son soruşturmada, yani kovuşturma evresinde de, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılabilme, katıldığı kamu davasında kişisel haklarını isteyebilme, tutanak ve belgelerden örnek isteyebilme, tanıkların davetini isteyebilme, avukatı yoksa, 251'inci madde gereğince baro tarafından bir avukat atanmasını isteyebilme, davaya katılmış ise kanun yollarına başvurabilme hakları tanınmıştır. Bütün bu haklar, mağdur ve şikayetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa geçirilir",
Komisyon gerekçesinde; "Tasarının 246'ncı maddesinde redaksiyon yapılmış ve hangi mağdurlara müdafi tayin edileceğine ilişkin fıkra eklenmek suretiyle, 234'üncü madde olarak kabul edilmiştir",
CMK'nun 239. maddenin tasarı gerekçesinde ise; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri halinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malul ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re'sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır" açıklamalarına yer verilmiştir.
Şikayet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, şikayetten vazgeçme hakkı da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu durumda çocuk mağdurenin şikayet hakkı veya şikayetten vazgeçme hakkının kanuni temsilci tarafından mı yoksa mağdurenin CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekili tarafından mı kullanılacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK'nun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikayetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi avukat hizmetinden yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK'nun 234. maddesine göre mağdur ve şikayetçilerin 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Bu yöntemle görevlendirilen vekil çocuk, sağır veya dilsiz yada meramını anlatamayacak derecede malul olan mağdurların haklarını korumakla görevlidir. Kanuni temsilcileri (veli, vasi, kayyım vb) olduğunu bilmesine karşın kanun koyucu bu düzenleme ile haklarını koruyamayacak olanları özel olarak koruma altına almış, bu bağlamda velayet altında olduğunu bildiği çocukların ceza muhakemesine mağdur sıfatıyla katıldığı durumlarda zorunlu olarak bir vekil ile temsil edilmesini istemiştir. Bunun doğal sonucu olarak mağdurun haklarının korunması için vekilin mağdurun kanuni temsilcilerine hukuki yardımda bulunması gerekmektedir. Buna göre, CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca atanan vekilinin öncelikli görevi mağdura veya mağdurun kanuni temsilcisine hukuki yardımda bulunmaktır.
Yukarıda yer verilen maddelerden de anlaşıldığı üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında, bu kişilerin bir avukatla vekalet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Diğer bir ifadeyle, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanların kanuni temsilcileri mağdurun ceza muhakemesinde temsil etmesi için avukat görevlendirmesi halinde artık CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinde; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hallerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır" denilmektedir.
Buna karşılık ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmaktadır. Hakim vasi atanmasını gerek görmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalırlar. Anne ve baba çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil eder.
Öte yandan, velayet hakkı, anne babanın kişilik haklarının bir parçasıdır. Bu hak başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Velayet hakkı sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Kanuni bir neden olmadıkça velayet hakkı kaldırılamaz ve sınırlanamaz. Ancak velayet hakkı mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturur.
Mağdura CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekil, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malul olanlar ile kanuni temsilcilerine ceza muhakemesi sırasında yardımcı olacak kişidir. Vekilin görevi, mağdurun ifadesinin alınması sırasında mağdurun yanında bulunmakla sınırlı olmayıp, yargılamanın tüm aşamalarında hukuki yardımda bulunmayı ve iddiaya ilişkin diğer bütün işlemleri de kapsamaktadır. Bu kapsamda vekil, mağdurlara karşılaştıkları somut olayla ilgili ceza ve ceza muhakemesi hukuku anlamında bilgilendirmede bulunmak ve muhakeme işlemlerinde ihtiyaç duydukları hukuki desteği sağlamakla görevlidir. Ancak mağdura hukuki yardımda bulunmakla görevli olan vekile görevini ifa etmesi için imkan sağlanması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, hukuki yardımdan yararlanacak onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malul olanların kanuni temsilcileri ile vekilin birbirlerinden haberdar olmaları ve vekil tarafından kanuni temsilcilerin bilgilendirilmeleri şarttır. Kanun koyucunun amaçladığı onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malul olanların hukuki korunmalarının sağlanmasının başka yolu da bulunmamaktadır. Vekil tarafından bu bilgilendirme yapılmadan, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malul olanların kanuni temsilcilerinin yapacakları sonuç doğurucu irade açıklamalarına muhakeme hukuku anlamında itibar etmek mümkün değildir.
Buna göre; soruşturma ve kovuşturma aşamasında onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malul olan mağdurlara öncelikle CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca vekil tayin edilip, vekil ile mağdurların kanuni temsilcilerinin birbirlerinden haberdar olmaları sağlanarak, vekilin mağdurların kanuni temsilcilerine hukuki yardımda bulunmasına imkan verilmelidir. Bu işlemler yapılmadan, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malul olanların kanuni temsilcilerinin yaptıkları irade açıklamalarının mağdurlar aleyhine sonuç doğurması mümkün değildir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında mağdure N. Ç.'a yönelik taksirle yaralama suçundan açılan kamu davasında, 2 yaşında olan mağdureye CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca vekil tayin edilmeden önce mağdurenin kanuni temsilcisi E. Ç. tarafından şikayetten vazgeçilmiş ise de, kanun gereği mağdurenin kanuni temsilcisine hukuki yardımda bulunma görevi olan vekil ile E. Ç.'ın birbirinden haberdar olmadıkları ve bu kapsamda vekilin mağdurun kanuni temsilcisine hukuki yardımda bulunmadan önceki aşamada yapılan ve mağdure N. aleyhine sonuç doğurduğunda şüphe bulunmayan irade açıklamasına itibar edilmesi mümkün değildir.
Bu nedenle, somut olayda mağdure N. Ç. yönünden usul ve kanuna uygun şikayette vazgeçme söz konusu olmadığından, yerel mahkemece sanık hakkında açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilmesi, Özel Dairece de bu hükmün onanmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Bu uyuşmazlığa ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "Mağdurenin kanuni temsilcisinin şikayetten vazgeçmesi nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı" düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.
Bu itibarla, sonuç olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün 18 yaşından küçük mağdureye CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca vekil görevlendirilmeden mağdurenin kanuni temsilcisi tarafından açıklanan şikayetten vazgeçme beyanına itibar edilerek sanık hakkında açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 05.06.2012 gün ve 21591-14077 sayılı onama kararının kaldırılmasına,
3- Trabzon 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.02.2010 gün ve 550-41 sayılı kararının, 18 yaşından küçük mağdureye CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca vekil tayin edilmeden mağdurenin kanuni temsilcisi tarafından açıklanan şikayetten vazgeçme beyanına itibar edilerek sanık hakkında açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2014 günü yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy