Sanık M.. Y..'in kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-e, 87/3, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay 25 gün hapis, 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan aynı kanunun 13/1 ve TCK'nun 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375.00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.02.2008 gün ve 671-80 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 06.02.2012 gün ve 20618-2988 sayı ile;
"TCK'nun 87/3. maddesi uygulandığında 1 yıl 13 ay 15 gün yerine 2 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayini takip eden indirimler nedeniyle sonuca etkili görülmemiş, TCK'nun 62. maddesi ile cezada indirim yapıldığında 1 yıl 3 ay 27 gün yerine yazılı şekilde sonuç cezasının eksik tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" şeklindeki eleştiriden sonra;
"1- 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca her bir suç diğerinden bağımsız olup ayrı ayrı hüküm kurulması ve cezanın şahsileştirilmesinin her suç için ayrıca değerlendirilmesi gerektiği ve sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde mağdurun bir zarardan söz etmemesi, sanıktan şikayetçi olmaması ve davaya katılma talebinde bulunmaması ve 6136 sayılı Yasanın 13. maddesine aykırılık suçunda ise, herhangi bir maddi zarar bulunmadığından zararın giderimi koşulu aranmayacağı cihetle sabıkası bulunmayan sanık hakkında CMK'nun 231. maddesinin uygulanması için gerekli objektif şartların mevcut olduğu, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları ile ilgili olarak mahkemece değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde zararın giderilmediğinden bahisle yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2- Sanık müdafiinin lehe hükümlerin uygulanması talebinin hükmedilen adli para cezasının taksitlendirilmesini de kapsadığı gözetilmeden bu konuda bir karar verilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.03.2012 gün ve 147532 sayı ile;
“...Hukuki bir kuralın hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması yasaya muhalefettir. Somut olayda yerel mahkeme TCK'nun 87/3. maddesini yanlış uygulamış ve eksik ceza tayin etmiştir. Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesinin bir başka nedenden dolayı yerel mahkemenin anılan kararının bozulmasına karar verilirken CMUK'nun 320/1. maddesi gereğince, eleştiri konusu yapılan ancak bir bozma nedeni olan husus yönünden de CMUK'nun 326/son maddesinin tatbik gözetilmesi gerektiğine işaret ederek bozma kararı vermesi gerekmektedir. Bir bozma nedeni hakkında eleştiri yapılarak başka bir nedenden dolayı hükmün bozulması halinde, hukuka aykırı olduğu bozma ilamındaki eleştiri ile sabit olan bir husus, mahkemesince hukuka uygunmuş gibi değerlendirilecek ve yapılacak uygulama ile esasen uygulanması mümkün olamayabilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya paraya çevirmeye ilişkin hükümlerin sanıklar yararına hukuka aykırı bir şekilde uygulanması söz konusu olabilecektir. Yüksek Daire tarafından CMUK'nun 326/son maddesi işaret edilerek lehe aleyhe tüm bozma nedenleri hakkında bozma kararı verilmiş olması halinde, yerel mahkemece hukuka uygun bir uygulama yapıldıktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme veya seçenek yaptırımların uygulanmasına dair bir değerlendirme yapıldıktan sonra CMUK'nun 326/son maddesi gereği sanığa verilen ceza yönünden uygulama yapılacaktır. Zira CMUK'nun 326/son maddesi kazanılmış hakkı yalnızca ceza yönünden kabul etmiş, önceki kararla verilen ceza dışında kalan diğer hususlar kazanılmış hakkın konusu olarak görülmemiştir. Yüksek Daire tarafından tespit edilen hukuka aykırılık bozma nedeni yapılmadığında, CMUK'nun 326/son maddesinde düzenlenen kazanılmış hakkında kapsamı da sanıklar lehine, sanıkların gerçekte hak kazanmadıkları kurumlar uygulanmak suretiyle hukuka aykırı olarak genişleyecektir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 06.02.2012 tarih 2009/20618 Esas, 2012/2988 Karar sayılı ilamına karşı, eleştiri konusu yapılan hususun bozma nedeni yapılması ve yerel mahkemenin kararının bu nedenden dolayı da bozulması gerektiği ” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.12.2012 gün ve 27196-38819 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Sanığın kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından mahkûmiyetine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Özel Dairece eleştiri konusu yapılan; “TCK'nun 87/3. maddesi uygulandığında 1 yıl 13 ay 15 gün yerine 2 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayin edilmesi ve TCK'nun 62. maddesi ile cezada indirim yapıldığında 1 yıl 3 ay 27 gün yerine sonuç cezasının 1 yıl 3 ay 25 gün olarak eksik tayin edilmesine” ilişkin aykırılıkların bozma nedenlerine eklenmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,
321. maddesinde ise; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.
Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur” hükümleri yer almaktadır.
Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar kanunun 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nun 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.
Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.
Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması halinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır. Ancak, şartlarının oluşmasına karşın yerel mahkemece sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gibi bazı hukuka aykırılıklar başka bozma nedeni bulunsa bile bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu halde, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür bir hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi gözetildiğinde giderilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Özel Dairece sanık hakkındaki hükümler CMK’nun 231. maddesinin uygulanmama gerekçesinin kanuni ve yeterli olmadığı ile adli para cezasının taksitlendirilmesi konusunda da karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulduğu halde, kasten yaralama suçu yönünden; "TCK'nun 87/3. maddesi uygulandığında 1 yıl 13 ay 15 gün yerine 2 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayini ve TCK'nun 62. maddesi ile cezada indirim yapıldığında 1 yıl 3 ay 27 gün yerine sonuç cezasının eksik tayin edilmesi" isabetsizliklerinin aleyhe temyiz bulunmaması gerekçesiyle eleştiri sebebi yapılması, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacağından, sanık aleyhine tespit edilen bu hukuka aykırılıkların da bozma sebebi yapılarak, kazanılmış hak saklı tutulmak kaydı ile hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmeli, böylece yerel mahkemece yeniden kurulacak hükümde temyiz merciince tespit edilen bütün hukuka aykırılıkların giderilmesi sağlanmalıdır.
Bu itibarla; itirazın kabulüne, Özel Daire kararından eleştiri bölümünün çıkarılarak; eleştiri bölümünde bahsedilen isabetsizliklerinin 3 nolu bozma nedeni olarak karara eklenmesine ve kararın son bölümüne kasten yaralama suçundan 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulduğu ifadesinin ilave edilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı; "Ceza Genel Kurulunun 14.06.2011 gün, 2011/7-48 Esas, 2011/128 sayılı kararında; 'Özel Daire kararında, sanık Hasan'ın diğer sanıkla birlikte esrar elde etmek amacıyla hint keneviri ekme suçunu işlediği kabul edilerek, hakkında 5237 sayılı TCY'nın 39. maddesi uyarınca indirim uygulanmasının aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmadığı eleştirisi yapılmış, ardından da 5271 sayılı CYY'nın 231. maddesinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur. Sanığın eylemiyle ilgili olarak 5237 sayılı TCY'nın 39. maddesinin uygulanması suretiyle 1 yıl 3 ay olarak hesaplanan cezanın, gerçekte uygulanma yeri bulunmadığı kabul edilen 39. maddenin uygulanmaması halinde 2 yıl 6 ay olacağı açıkça anlaşılmaktadır. Somut olayda, Özel Dairece bir taraftan sanık hakkında TCY'nın 39. maddesinin uygulanması suretiyle eksik cezaya hükmolunduğu eleştirisine yer verilerek hükmün esasının incelendiği belirtilirken, diğer taraftan bu yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sanığın ikinci kez yararlandırılması anlamına gelecek şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakıl-ması kurumunun değerlendirilmesi amacıyla hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı' karara bağlanmıştır.
Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün, 2011/2-353 esas, 2012/129 sayılı kararında ise, 'Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190-237, 29.09.1998 gün ve 196-277, 17.11.1998 gün ve 282-348, 09.07.2002 gün ve 158-289, 21.09.2004 gün ve 144-170 ile 07.10.2008 gün ve 198-211 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet Savcısı ya da 1412 sayılı Yasanın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtay’ca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı halinde ise, Yargıtay’ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.' denilmiştir.
Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, sonuca etkisinin bulunmadığı, kazanılmış hak nedeniyle ortaya çıkan cezadan dolayı ikinci kez avantajlı bir uygulamaya neden olunmadığı hallerde eksik ceza tayini nedeniyle bozma yapılmayıp, eleştiri ile yetinilecektir.
Özel Daire kararları da bu doğrultudadır. Genel Kurul görüşmeleri sırasında okuduğumuz çok sayıda 2013 ve 2014 yıllarına ait kararlarda, aleyhe temyiz bulunmadığından eleştiri yapılıp, lehe olan hususların ve bu arada CMK.nun 231. maddesinin tartışılmaması nedeniyle yerel mahkeme kararları bozulmuştur.
Somut olayda 1 yıl 3 ay 27 gün yerine 1 yıl 3 ay 25 gün hapis cezasına hükmolunması eleştirilip yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle bozulmuştur. Görüldüğü üzere 1 yıl 3 ay 25 gün veya 1 yıl 3 ay 27 gün hapis cezası, süre itibariyle CMK.nun 231. maddesinin uygulanması veya uygulanmamasına engel teşkil etmemektedir. Mahkemece, sanığın kişiliği ve pişmanlığı değerlendirilerek karar verilecektir. Dola-yısıyla, kazanılmış hak kuralı nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuçtan (yani 2 gün eksik hapis cezası tayininden) dolayı ikinci kez avantajlı bir uygulamaya yani hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi olayda söz konusu değildir. İki yıldan fazla hapis cezasına hükmolunması gerekirken 1 yıl 3 ay 25 gün hapse hük-medilmiş olsaydı ve eleştiri yapılmış, yerel mahkemece bu eleştiriye rağmen CMK.nun 231. maddesi uygulanmış olsaydı, o takdirde ikinci kez lehe karar verilmiş olacaktı. Olayda lehe bir durum oluşmayacağından, sonucu etkilemeyen bir hususun bozma yapılması, yerel mahkemenin aleyhe bozmama yasağından yola çıkıp eski cezayı gözetmesi gereksiz bir uygulama olacaktır.
Öte yandan gerek öğretide, gerekse Ceza Genel Kurulunun öğretiden alıntı yaparak verdiği kararlarında, sonuca etkili olmayan hususlarda, gereksiz bozma yapılmaması gerektiği kabul edilmiştir. Çoğunluk görüşü, Ceza Genel Kurulunun alıntı yapılan yukarıdaki kararlarına, süreklilik gösteren uygulamaya aykırı olduğu gibi bozmanın, sonuca etkili olması gerektiğini kabul eden kararlara da aykırıdır. Yargıtay C.Başsavcılığınca, uygulama birliğinin sağlanması için çoğunluk görüşü gözetilerek, Özel Dairelerce verilen ve henüz itiraz süresi dolmamış olan binlerce karara itiraz edilmesi gerekmektedir.
Süreklilik gösteren bir uygulamanın değiştirilmesi için mevzuatta bir değişiklik olması veya toplum yaşayış ve anlayışının önemli ölçüde değişmesi gerekmektedir. İçtihat değişikliği için böyle zorunluluk mevcut değildir. Zorunluluk olmadan yapılan içtihat değişiklikleri, 'bu husus önceleri neden düşünülmedi' ya da, 'zorunluluk olmadığı halde içtihatlar neden değişti' sorularını gündeme getirecek, istikrarın bozulması nedeniyle kararlara duyulan güven zayıflayacaktır.
Çoğunluk görüşüne göre, eleştiri yapılması halinde düzelterek onama kararı da verilemeyecektir. Çünkü düzelterek onama, temelinde bir bozma kararıdır. Eleştirilen husus bozmaya eklenecek ve düzeltme olanağı kalmadığından sonucu etkilemediği halde bozma yapılacak, Özel Dairece düzeltilecek husus mahkemesince düzeltilip yeniden karar verilecek, bu hüküm de temyiz edilecek ve davalar uzayacaktır. Bu kez AİHS'nin 6. maddesinin ihlali ile karşılaşılacaktır.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer altı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 06.02.2012 gün ve 20618-2988 sayılı bozma kararından, "TCK'nun 87/3. maddesi uygulandığında 1 yıl 13 ay 15 gün yerine 2 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayini takip eden indirimler nedeniyle sonuca etkili görülmemiş, TCK'nun 62. maddesi ile cezada indirim yapıldığında 1 yıl 3 ay 27 gün yerine yazılı şekilde sonuç cezasının eksik tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" şeklindeki eleştirilerin ÇIKARTILMASINA,
Karara; "TCK'nun 87/3. maddesi uygulandığında 1 yıl 13 ay 15 gün yerine 2 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayini ve TCK'nun 62. maddesi ile cezada indirim yapıldığında 1 yıl 3 ay 27 gün yerine sonuç cezasının eksik tayin edilmesi ” isabetsizliklerinin 3 nolu bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,
Yine kararın son kısmına; "1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesine göre kasten yaralama suçu yönünden ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla" ifadesinin İLAVE EDİLMESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2014 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.04.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy