(5237 S. K. m. 42, 43, 44, 52, 53, 227) (765 S. K. m. 80, 435, 436) (Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü m. 15, 20)
Dava: İnsan ticareti suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemin fuhuş suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı TCK'nun 227/2, 43/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 3.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.11.2008 gün ve 37-319 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.11.2012 gün ve 7772-10668 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Fuhuş suçunun içerisinde teselsülü içerdiği halde TCK'nun 43. maddesi gereğince verilen cezada artırım yapılarak fazla ceza tayinine hükmedilmesi,
Kabule göre de;
TCK'nun 43/1. maddesi gereğince, artırım yapılırken hapis cezasından artırım yapıldığı halde gün karşılığı adli para cezasından artırım yapılmaması" isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi K. Kayan; "Dosya kapsamına göre, sanığın para karşılığı fuhuş yapan mağdureyi birden çok kez başka erkeklere pazarlayarak fuhuş suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Dairemiz sayın çoğunluğu, fuhuş suçunun bünyesinde teselsülü barındırdığından bahisle ayrıca zincirleme suçtan dolayı TCK'nun 43. maddesi uyarınca artırım yapılmasını bozma sebebi yapmıştır. Bu kabulde; fuhuşun, başkalarının ihtiraslarını tatmin etmesi için devamlı suretle menfaat karşılığı ilişkiye girme ve bunu iş edinme olduğu düşüncesi yatmaktadır. Bu tanımda devamlık ve meslek edinme bulunduğu için birden fazla yer temin etme, teşvik, barındırma, aracılık etme eylemlerinin de tek suç olduğu kabul edilmektedir.
Dairemiz sayın çoğunluğunun dayandığı fuhuşun bünyesinde teselsülü barındırdığı, tek suç olduğu görüşü, ister fuhuşun bizatihi tanımına, ister fuhuşla mücadele tüzüğüne dayandırılsın bu isabetli bir değerlendirme değildir. Şöyleki; fuhuşun devamlılık gerektirdiği gibi zorunluluk yoktur. Nitekim Türk Dil Kurumu sözlüğünde de fuhuş ''İçinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığında cinsel ilişkide bulunma" olarak tanımlanmakta, menfaat karşılığı kurulan ilişki, bir ilişkide olsa bunun da fuhuş olduğu belirtilmektedir. Devamlılığın var olduğu kabul edilse dahi esasen mağdureler için yapılan tanımı suçun sanığına teşmil etmek de uygun değildir. TCK'nun 227. maddesinde fuhuş suçunun sanığının, suçun unsurlarındaki hareketleri devamlı ve itiyadi olarak yapması aranmamaktadır. Suçun unsurlarından olan teşvik etme, yolunu kolaylaştırma, yer temin etmek gibi hareketlerden biri bir kez de yapılmış olsa fuhuş suçu gerçekleşmektedir. Fuhuşla Mücadele Tüzüğünün 15 ve 20. maddelerinde genel kadınların '...başkalarının cinsel arzularını menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen, mükerreren ve birçok erkeklerle münasebette bulunan...' kişiler olduğu ifade edilmekte ise de; Fuhuşla mücadele tüzüğü bu işi devamlı yapan kadınların tâbi olacağı kuralların tanzimi ve bulaşıcı hastalıkların önlenmesi amacıyla hükümler vazettiğinden tüzükte bu işi devamlı yapan kadınların konu edilmesi doğaldır. Bu nedenle Fuhuşla Mücadele Tüzüğünün hükümlerine göre mağdur için yapılan tanımdan yola çıkarak fuhşun bünyesinde teselsülü barındırdığı ve birden fazla teşvik, aracılık, yer temin etmenin tek suç olduğu fikri de yerinde olmadığı gibi tüzük hükümlerine bakarak suçun unsularının tespiti de doğru bir değerlendirme olmayacaktır.
TCK'nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç için bir suç işleme kararının gereği olarak değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla kez işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. Sanık da fuhuş yapan mağdureye değişik zamanlarda birden çok kez yer temin etmiş, her bir teminde ayrı ayrı suç işlemiştir. Ancak aynı mağdureye yönelik aynı kararın gereği olarak birden fazla suç işlenmiş olduğu için zincirleme suç hükümlerine göre artırılmış tek bir cezaya hükmedilecektir. Yine ayrıca TCK 43/3. maddesinde hangi suçlar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiş olup fuhuş suçu bu suçlar arasında da sayılmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle değişik aralıklarla mağdureyi fuhuş için pazarlayan sanığın zincirleme şekilde atılı suçu işlediği ve hakkında TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.01.2013 gün ve 278597 sayı ile;
"Sanığın mağdureye yer temin ettikten sonra yaklaşık on kişi ile fuhuş için pazarlık yaptığı ve mağdure ile bu kişileri buluşturarak fuhuş suçunun işlenmesinde aracılık yaptığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Sanık, mağdureye yönelik olarak fuhuş amacı ile aracılık yaptıktan sonra bu suça ilişkin temadi sona ermekte ve aradan bir süre geçtikten sonra sanık aynı suçu işleme kararlığı ve kastı altında yeni bir müşteri ile pazarlık yaparak aynı eylemi tekrarlamaktadır. Sanığın her bir aracılık eyleminde fuhuş için aracılık yapma kastı yenilenmekte ve bu eylemle ilgili icrai hareketler yeniden yapılarak fuhuş suçunda aracılık yapma suçu işlenmektedir. Açıklanan nedenlerle; değişik zaman dilimlerinde ve aynı suçu işleme kastı ile sanığın mağdureye fuhuş için yer temin etmesi ve fuhuş için gelen müşterilerle görüşerek ve pazarlık yaparak mağdureye karşı zincirleme şekilde fuhuş için aracılık yapma' suçunu işlediği ve sanık hakkında TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca ceza artırımı yapılmasının usul ve yasaya uygun olduğu düşüncesinde olduğumuzdan, Dairenin fuhuşun bünyesinde teselsülü barındırdığından, sanık hakkında TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanamayacağına' ilişkin kararı usul ve yasaya aykırı görülmüştür" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştiri ile onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.02.2013 gün ve 454-1718 ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın şikayetçi mağdureye değişik zamanlarda olmak üzere birden çok fuhuş yapması için aracılık edip, yer temin etmek suretiyle üzerine atılı fuhuş suçunu işlediği konusunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle her hangi bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; fuhuş suçunda aynı mağdurenin farklı zamanlarda birden çok fuhuş yapmasına aracılık edilmesi durumunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "Fuhuş" başlıklı 227. maddesi; "(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanunun 45. md)
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Fuhuş suçu, 5237 sayılı TCK'nun topluma karşı suçlar başlıklı üçüncü kısmın, genel ahlaka karşı suçlar başlıklı yedinci bölümünde düzenlenmiş olup, bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve haya duyguları ile birlikte genel ahlakın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibariyle kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, maddenin birinci fıkrası yönüyle 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, ikinci fıkra yönüyle yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir.
Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından, dolayısıyla erkekler dahi kadınlar gibi suçun mağduru olabilecektir.
Maddede fuhuşun tanımı yapılmamış olup, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; "içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma" şeklinde tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara, 2005, s.719).
Maddenin uyuşmazlığa konu olan ikinci fıkrasında, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasının fuhşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Fuhşun yolunu kolaylaştırmak, fuhuşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhşa atılması bakımından onun için her türlü imkanın sağlanmasıdır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Fıkrada düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup, fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birisinin yapılması suçun işlenmesi için yeterlidir. Ayrıca bu seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı zaman diliminde yapılması durumunda yine tek suç oluşacak, buna karşılık daha sonra farklı zamanda seçimlik hareketlerin tekrarlanması halinde yeni bir suç işlenmiş olacaktır.
Fuhuş suçu TCK'ndaki düzenleniş biçimi itibariyle temadi eden, devamlılık gerektiren, diğer bir ifadeyle suçun gerçekleştiğinin kabulü için eylemin ardı ardına yapılmasını zorunlu kılan bir suç değildir. Ancak gerek 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde, gerekse 5237 sayılı TCK döneminde bu suçun temyiz incelemesini yapan Özel Dairelerce fuhuş suçunun bünyesinde devamlılığı barındırdığı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilegelmiştir.
Bu kabulün temelini Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 15. maddesinde; "Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmim etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara (Genel kadın) denilir" şeklinde tanımı yapılan "Genel kadın" kavramı oluşturmaktadır. Ancak bu tanım yalnızca fuhşu kendisine meslek edinen kişi ile ilgili bir tanım olup, fuhuş suçunun maddi unsuruna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. Dolayısıyla genel kadın tanımından hareketle fuhuş suçunun bünyesinde devamlılığı barındırdığı sonucuna ulaşmak isabetli değildir. Kaldı ki, ne 765 sayılı TCK'nun 435 ve 436. maddelerinde, ne de 5237 sayılı TCK'nun 227. maddesinde fuhuş suçunun oluştuğunun kabulü için, suçun maddi unsurlarından olan eylemin (fiil) birden fazla kez gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde bir düzenleme yer almamaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için zincirleme suç hükümlerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Şikayetçi mağdureye değişik zamanlarda olmak üzere birden çok fuhuş yapması amacıyla aracılık edip, yer temin etmek suretiyle üzerine atılı suçu işlediği sabit olan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetli olup, anılan maddenin uygulanma şartlarının oluşmadığından bahisle bozulmasına yönelik Özel Daire kararı yerinde değildir.
Öte yandan, TCK'nun 43/1. maddesi gereğince hapis cezasında artırım yapıldığı halde, gün adli para cezasından artırım yapılmaması kanuna aykırı ise de, bu husus aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmayıp, eleştiri konusu yapılmakla yetinilmelidir.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 02.11.2012 gün ve 7772-10668 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.11.2008 gün ve 37-319 sayılı hükmünün, "TCK'nun 43/1. maddesi gereğince hapis cezasında artırım yapıldığı halde, gün adli para cezasından artırım yapılmaması suretiyle noksan ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.02.2014 günü yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy