(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 43, 52, 62, 105) (YCGK 18.09.2012 T. 2012/5-420 E. 2012/1771 K.)
Dava: Cinsel taciz suçundan sanık A. Ö.'nun 5237 sayılı TCK'nun 105/1-2, 43/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 3.100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince verilen 20.02.2013 gün ve 1-1 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istemli 18.04.2013 gün ve 1 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen cinsel taciz suçunun sabit olup olmadığı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihinde İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olan sanığın 31.12.1997 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, İzmir 4. Asliye Ceza Hakimi olarak görevli iken Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunun 02.12.2008 tarih ve 440 sayılı kararıyla İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olarak yetkilendirildiği, sanığın bu mahkemedeki görevine 16.12.2008 tarihinde başladığı,
Mağdure F. Ö.'ın 22.03.2007-20.04.2009 tarihleri arasında İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinde yazı işleri müdürü olarak görev yaptığı, 1976 doğumlu olan mağdurenin 24.05.2002 tarihinde eşinden boşandığı ve bu evliliğinden iki çocuğunun bulunduğu, mağdurenin şifahi talebi üzerine İzmir Adli Yargı Adalet Komisyonunca 20.04.2009 tarihinde İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürlüğünden alınarak İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne görevlendirildiği,
Suç tarihinde tanık E. Ö.'in İzmir Cumhuriyet Başsavcısı, tanık N. K.'ın İzmir Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanı, tanık M. U.'ın İzmir Adli Yargı Adalet Komisyonu üyesi, tanık M. U.'un İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi, tanık A. K.'un İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü, tanık T. D.'in İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi zabıt katibi ve tanık F. T'ün İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü olarak görev yaptıkları,
Sanık hakkındaki incelemenin, İzmir emekli Cumhuriyet Başsavcı vekillerinden İhsan Taşkın'ın 19.11.2011 tarihinde İzmir Adalet Komisyonu Başkanı N. K. ve İzmir Cumhuriyet Başsavcısı E. Ö.'i arayarak İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinde görevli olup, şahsen tanıdığı zabıt katibi A.P'e mahkeme başkanı olan sanık A. Ö.'nun önceleri sözle, daha sonra da fiili olarak tacizde bulunduğunu bildirmesi üzerine, Adli Yargı Adalet Komisyonunun heyet halinde zabıt katibi A. P.'i dinlemeye karar verdiği, zabıt katibi A. P'in başından geçenleri detaylı olarak komisyon heyetine anlattığı, sanıktan şikayetçi olmak istemeyen mağdurenin anlatımlarının komisyon başkanlığınca tutanağa bağlandığı, tutanağın Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığınca Adalet Bakanlığına, Adalet Bakanlığınca da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna sunulması üzerine Teftiş Kurulu Başkanlığınca tutanağa konu olayların incelenmesi için müfettiş görevlendirildiği,
HSYK Başmüfettişliğince söz konusu inceleme kapsamında İzmir Cumhuriyet Başsavcısı E. Ö. tanık sıfatıyla alınan ifadesinde, sanığın incelemeye konu olaydan daha önce İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü F. T'e ve yargılama konusu olan İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü mağdure F. Ö.'a yönelik gerçekleştirdiği eylemlerden bahsetmesi üzerine HSYK Başmüfettişliğince keyfiyetin Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirilip, olur alınmak suretiyle her iki olayın da incelemeye dahil edildiği, yapılan inceleme sonucunda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesince 19.11.2011 gün ve 2317 sayı ile, yargılama konusu olay dahil olmak üzere toplam üç olay hakkında soruşturma izni verildiği, yapılan soruşturma sonucu düzenlenen soruşturma raporu üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesince 27.03.2012 gün ve 194 sayı ile, yargılama konusu olayla ilgili olarak kovuşturma izni verilmesine, diğer olaylarla ilgili olarak ise kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği,
Sanığın, yargılama sırasında hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanmasını istemediği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure aşamalarda özetle; 2007 yılında İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne atandığını, İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olan sanık ile kısa bir süre çalıştığını, çalıştığı süre içinde sanığın rahatsız edici tavır ve davranışları nedeniyle mahkemeden ayrılmak zorunda kaldığını, ilk zamanlarda sanığın tavırları tuhaf gelmekle birlikte personeliyle ilgili bir başkan düşüncesiyle rahatsız olmadığını, ancak daha sonraları iş icabı sanığın odasına girdiğinde kendisine hitaben "küpen çok güzelmiş, bu kolye sana çok yakışmış, dün taktığın küpeyi bugün takmamışsın, müdürüm yorgun gibisin otur dinlen" gibi sözler söylediğini, ilerleyen günlerde ise "müdürümün bana kahve yapmasını istiyorum" dediğini, bunun üzerine kendisinin sanığa "başkanım size aşağıdan kahve söyleyeyim" şeklinde cevap verdiğini, sanığın da "kahve sadece burada mı içilir" şeklinde karşılık verdiğini, sanığın odasına her girdiğinde sürekli kendisiyle sohbet etmek istediğini, bazen sanığın ısrarlarına dayanamayıp oturmak zorunda kaldığını, bir keresinde sanığın "müdürüm sen yorgunsun, otur uyu, ben seni izlerim, burada kimse seni rahatsız edemez" dediğini, son olarak dosyaya ilişkin bir şey sormak için odasına girdiğinde içeride mübaşir olduğu halde soracağını sorup çıkmak istediğini, ancak sanığın mübaşir çıkmadan kendisini dinlemediğini, mübaşir odadan çıktıktan sonra kendisine hitaben "senin elin yüzün solgun, bir şeyin mi var" dediğini, bunun üzerine sanığa "hiçbir derdim yok, gayet iyiyim" şeklinde karşılık vermesine rağmen sanığın ısrarla elini tutmak istediğini, bu duruma tepki göstererek hızla odadan dışarı çıktığını, başından geçenleri komisyon başkanına anlattığını, sanığın başkanı bulunduğu mahkemeden ayrıldığını, mahkemeden ayrıldıktan sonra mahkemede görev yapan zabıt katiplerinden T.D.'in de sanığın davranışlarından rahatsız olduğunu dile getirdiğini ifade etmiş,
Tanık N. K.; İzmir Adli Yargı Adalet Komisyonu başkanı olarak görev yaptığı dönemde İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü olan mağdurenin odasına gelerek, mahkeme başkanı olan sanığın tavır ve davranışlarından rahatsız olduğunu, odasına gittiğinde sanığın kendisine "küpen çok güzelmiş, kolyen çok güzelmiş, elbisen çok güzelmiş" şeklinde sözler sarf ettiğini, hatta bir keresinde odasına dosya götürdüğünde sanığın mağdurenin elini tutmak istediğini, bunun dışında başka ayrıntılar da anlattığını, ancak aradan geçen zaman nedeniyle ayrıntıları hatırlayamadığını, mağdurenin anlattıklarını ertesi gün diğer komisyon üyelerine anlattığını, hatta mağdureyi çağırıp durumu diğer komisyon üyelerine anlatmasını istediğini, mağdurenin anlatımlarını inandırıcı bularak görev yerini değiştirdiklerini, sanığın mahkemesine de erkek bir yazı işleri müdürü verdiklerini, mağdurenin şikayetçi olmak ve bu olay nedeniyle adının duyulmasını istemediğini ifade etmesi üzerine tutanak düzenlenmediğini, ancak konuyu değişik vesilelerle HSYK üyelerine aktardığını söylemiş,
Tanık E.; dönemin komisyon başkanı N. K.'ın kendisini arayıp bir konuyu görüşmek üzere davet ettiğini, İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürünün kendisine geldiğini ve mahkeme başkanının kendisine yönelik rahatsız edici davranışları olduğundan bahsettiğini, yazı işleri müdürünün yerinin değiştirilmesi talebi olduğunu, meselenin hassasiyeti nedeniyle komisyon halinde yazı işleri müdürünün dinlenilmesinde yarar olacağını söylediğini, bunun üzerine mağdurenin geldiğini, sanığın rahatsız edici söz ve davranışlarını ayrıntılı olarak anlattığını, komisyon olarak mağdurenin anlattıklarını inandırıcı bulup, yaşadığı travmayı gözlemlediklerini, bu nedenle re'sen mağdurenin görev yerini değiştirdiklerini, mağdurenin ısrarla konunun duyulmamasını istemesi, olayın duyulması durumunda mağdur olacağını ve adının çıkacağını ifade etmesi üzerine olaya ilişkin olarak tutanak tutmadıklarını, sadece mağdurenin görev yerinin değiştirilmesi ile yetindiklerini, mağdurenin görev yerinin değiştirilmesine ilişkin komisyonca yapılan tasarruf nedeniyle sanığın bir tepkisinin olup olmadığını komisyon başkanına sorduğunu, komisyon başkanının bu konuya ilişkin sanığın kendisine herhangi bir şey söylemediğini ifade ettiğini belirtmiş,
Tanık M. U.; komisyon üyesi olduğunu, komisyon başkanı N. K.'ın kendisini davet etmesi üzerine odasına gittiğini, diğer komisyon üyesi başsavcının da odada olduğunu, komisyon başkanının İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü F. B. hanımı dinleyeceğiz dediğini, bir süre sonra mağdurenin geldiğini, mağdurenin sanıkla yaşadığı sorunları ayrıntılı olarak anlattığını, kendisinin dul bir bayan olup çocuklarının nafakasını temin etmeye çalıştığını, sanığın kendisine "bir kahve yap içelim" dediğini, mağdurenin "başkanım size kahve söyleyeyim" şeklinde karşılık vermesi üzerine sanığın "ben senin elinden içmek istiyorum" diye cevap verdiğini, bir defa sanığın elinden tutmaya çalıştığını anlattığını, komisyon olarak mağdurenin anlattıklarını ciddi bulup, yaşadığı travmayı gözlemlediklerini, mağdurenin artık sanığın başkanı olduğu mahkemede çalışmasının mümkün olmadığı kanaatine vardıklarını ve görev yerini değiştirdiklerini, konuyu zaman zaman ilgililere bildirdiklerini, ancak mağdurenin şikayetçi olmak istememesi ve konunun hassasiyetine binaen tutanak düzenlemediklerini, aynı toplantıda İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü F. T'ü de dinlediklerini, onunda benzer şeyler anlattığını beyan etmiş,
Tanık M. U.; suç tarihinde İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinde üye hakim olarak görev yaptığını, sanık ile daha önce de Erzurum'da aynı mahkemede çalıştığını, mağdurenin sanığın odasında kahve içtiği sırada sanığın mağdureye hitaben "bu kahveyi dışarılarda da içmek lazım" demesi üzerine mağdurenin duyduğu rahatsızlığı kendisine anlattığını, tayin dilekçesi vereceğini söylediğini belirtmiş,
Tanık A. K.; İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinde yazı işleri müdürü olarak yaptığı sırada komisyon kararıyla İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesine atandığının kendisine tebliğ edilmesi üzerine çok üzüldüğünü, konuyu öğrenmek için komisyon başkanına gittiğini, bir kusurunun olup olmadığını, neden görev yerini değiştirdiklerini sorduğunu, komisyon başkanının yer değişikliğinin kendisiyle ilgisi olmadığını, ancak mağdurenin görev yerinin değiştirilmesi gerektiğini, değişikliğin mağdureden de kaynaklanmadığını, 10. Ağır Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürlüğünü yürütecek başka kimse bulamadıkları için bu şekilde tasarrufta bulunduklarını söylediğini, bunun üzerine mağdurenin yanına gittiğini, mağdureye "biz arkadaşız, neden bu değişikliğe ihtiyaç duyulduğunu bana söylemen gerekir" dediğini, mağdurenin cevap olarak sanığın odasına gittiğinde sanığın kendisine hitaben "küpeniz çok güzel, neden bugün solgunsunuz, yorgun musunuz" gibi sözler söylediğini, hatta bir defasında sanığın elini tutmaya çalıştığını söylediğini, bu sözler üzerine konunun ne olduğunu anladığını ve mağdurenin yanından ayrıldığını açıklamış,
Tanık T. D.; İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinde zabıt katibi olarak görev yaptığını, sanık ile iki ay birlikte çalıştığını, sanığın zaman zaman kıyafetlerine, küpelerine iltifatlar ettiğini, bu davranışlarından niyetinin ne olduğunu bilemediğini, ancak kendisinin rahatsızlık duyduğunu, duyduğu bu rahatsızlığı da mağdureye anlattığını ifade etmiş,
Sanık aşamalarda özetle; olay tarihinde İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olarak görev yaptığını, iddia edildiği gibi gerek mahkeme yazı işleri müdürü olan mağdureye yönelik, gerekse diğer personellere karşı herhangi bir cinsel içerikli söz ve davranışlarda bulunmadığını, atılı suçlamaları kabul etmediğini, mahkemenin işlerinin yığılmış ve batak halde olduğunu, layıkiyle görev yaptığını, mağdureyi işlerin zamanında yerine getirilmemesi nedeniyle uyarıp sıkıştırması, "başınız yanacak" diye uyarması, mağdurenin kalemde kendine göre kurmuş olduğu düzenini değiştirmesi üzerine duyulan rahatsızlık nedeniyle kendisine iftira atılmış olabileceğini savunmuştur.
Cinsel taciz suçu, 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin suç tarihindeki halinde; "(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde düzenlenmiş iken, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 61. maddesiyle "(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilmiştir.
Madde gerekçesinde, "cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi" şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen, söz atma, mesaj veya mektup gönderme, el kol hareketleri yapma, öpücük atma, cinsel ilişki teklif etme, cinsel organını gösterme gibi davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin, cinsel taciz eylemlerine TCK'nun 26. maddesi kapsamında göstereceği rıza eylemi hukuka uygun hale getirecek ve eylem suç teşkil etmeyecektir. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.
Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun basit şekli şikayete tâbi olup, hukuken geçerli bir şikayetin bulunmadığı durumlarda suçun basit şeklinden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikleri halleri şikayete tâbi olmayıp, bu husus 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 13. maddesinin gerekçesinde, "..Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir" şeklinde açıkça belirtilmiştir.
Cinsel taciz suçunun unsurları bu şekilde açıkladıktan sonra, somut olay bakımından cinsel taciz suçunun hiyerarşiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması ve aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanma suretiyle işlenmesi nitelikli halleri üzerinde ayrıca durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında nitelikli hallerden biri olarak sayılan "hiyerarşi"den kaynaklanan nüfuzun (otoritenin) kötüye kullanması hali, mağdurla failin aynı çalışma örgütlenmesi içinde bulunmasından kaynaklanan güven ortamı, üst konumunda olan failin baskısı sonucu mağdurun fiile karşı mukavemetinin azalması, böyle bir ortamda failin fiilini tekrarlama imkanına sahip olması ve hiyerarşik olarak üst konuma sahip kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemlerin toplumda daha fazla infial oluşturması nedenleriyle cezanın arttırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.
Öte yandan cinsel taciz suçunun aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanarak işlenmesi hali de, mağdurla fail arasında birlikte çalışmaktan kaynaklanan güven ilişkisi, aynı işyerinde bulunmaya dayalı katlanma yükümlülüğünün mağdur açısından failin kastını belirlemeyi zorlaştırması, bu durumların mağdurun fiile karşı mukavemetini azaltması, aynı işyerinde çalışılması sebebiyle failin mağdura ulaşmasının kolay olması ve failin fiilini devam ettirme imkanına sahip olması nedenleriyle cinsel taciz suçunun daha ağır yaptırımı gerektiren bir diğer nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.
6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası, cinsel taciz suçunun hiyerarşiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması hali madde metninden tamamen çıkarılmış, ikinci fıkranın (a) bendinde kamu görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunun işlenilmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte suçun nitelikli hallerinin işlenmesi durumunda yapılacak artırım oranında bir değişikliğe gidilmemiştir.
Bu aşamada 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle cinsel taciz suçunun nitelikli hali olarak düzenlenen kamu görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi hali üzerinde de durulması gerekmektedir.
Cinsel taciz suçu bakımından kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olmalarından kaynaklanan nüfuzdan (otoriteden) yararlanarak eylemlerini gerçekleştirmeleri suçun işlenişi bakımından mağdurun direncini azaltacağından, bu durum daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin bir kamu görevini yerine getirmesi ve bu görevin sağladığı nüfuzdan yararlanması gerekir. Diğer bir ifade ile görevin sağladığı otoriteden yararlanılarak cinsel taciz suçu işlenmelidir. Ancak mağdur ile fail arasında bir ast-üst ilişkisinin bulunması şart değildir. Failin yaptığı görevin niteliği, görevin mağdur üzerindeki etkisi nazara alınarak kamu görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak fiilin işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olan sanığın, birlikte yürütülen kamu görevi nedeniyle astı konumunda bulunan ve aynı mahkemede yazı işleri müdürü olarak görev yapan mağdureye yönelik olarak değişik zamanlarda, "müdürüm sen yorgunsun, otur uyu, ben seni izlerim, burada kimse seni rahatsız edemez", "küpen çok güzelmiş", "bu kolye sana çok yakışmış", "dün taktığın küpeyi bugün takmamışsın", "müdürüm yorgun gibisin otur dinlen", "müdürümün bana kahve yapmasını istiyorum", "kahve sadece burada mı içilir" şeklinde mağdureyi hedef alan ve cinsel yönden rahatsız edici mahiyette sözler söylediğinin anlaşılması karşısında, sanığın suç tarihi itibarıyla hiyerarşiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanmak ve aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Sanığın sübuta eren suçunun bu şekilde kabul edilmesinden sonra, temyiz aşamasında yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 61. maddesi ile TCK'nun 105. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle lehe kanun değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nun "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanunun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Lehe kanunun tespiti açısından, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı" şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma imkanı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Basım Yayım, 1994, c. 1, 11. Bası, s. 167; M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen- A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 141)
Diğer taraftan, Anayasamızın 141. maddesinin 4. fıkrası; "
Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir", 154. maddesinin 1. fıkrası ise; "Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." hükümlerini içermektedir.
Bu hükümlerle birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin; "kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna" ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu kabul edilmelidir.
Temyiz incelemesi sırasında kanun koyucu tarafından incelemeye konu suçlara ilişkin değişiklik yapılması durumunda, temyiz merciince sonradan yürürlüğe giren kanun nedeniyle lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği için işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması mümkün ise de, yürürlüğe giren yeni kanunun açıkça lehe olduğunun anlaşıldığı durumlar dışında dosyanın temyiz merciince esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulama denetlenip, önceki ve sonraki kanunlar bir bütün halinde değerlendirildikten sonra ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerekmektedir. Önceki kanunun lehe olduğu belirlenip, ilk derece mahkemesi uygulamasının isabetli olduğunun anlaşılması durumunda hükmün onanmasına, sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe olduğunun belirlenmesi durumunda ise hükmün bu yönden ve varsa diğer bozma nedenleri de eklenmek suretiyle bozulmasına karar verilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.09.2012 gün ve 420-1771 ile 06.03.2012 gün 304-79 sayılı kararları da bu yöndedir.
Bu açıklamalara göre, sanığın sübut bulan hiyerarşiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması ve aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanma suretiyle cinsel taciz eyleminde, 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin 6545 sayılı Kanunun 61. maddesiyle temel ceza ve suçun nitelikli hallerinde yapılacak artırımda herhangi bir değişiklik yapılmaması, değişiklik öncesi maddede yer alan aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanma halinin yeni düzenlemede aynen muhafaza edilmesi, yeni düzenlemede hiyerarşiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması haline yer verilmemekle birlikte, yeni düzenlemede nitelikli hal olarak öngörülen suçun kamu görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi halinin sanık bakımından gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, yeni kanunun sanık yönünden lehe bir durum oluşturmadığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, sonradan yürürlüğe giren kanuni değişikliğin sanık lehine hükümler içermediği ve Özel Daire hükmünün bu yönlerden isabetli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 20.02.2013 gün ve 1-11 sayılı kararının onanmasına,
2- Dosyanın, Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.10.2014 günü yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy