(AİHS. m. 8) (2709 S. K. m. 20) (5237 S. K. m. 6, 53, 62, 103, 104, 134, 139) (5271 S. K. m. 234)
Dava ve Karar: Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanık İ.'in 5237 sayılı TCK'nın 134/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.11.2011 gün ve 276-172 sayılı hükmün katılanlar vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.12.2012 gün ve 13366-13125 sayı ile;
"...Sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak bedenini görmesinin özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelenememesi karşısında bunun kayda alınmasının da suç oluşturmayacağının gözetilmemesi suretiyle sanığın beraati yerine yazılı şekilde TCK'nın 134/1-son maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.02.2013 gün ve 2887 sayı ile;
"Evli olup, bir firmada satış elemanı olarak çalışan sanık, suç tarihlerinde 15 yaşından küçük olan mağdure E. H. ile tanışıp arkadaş olmalarını müteakip çeşitli yerlerde bir çok kez cinsel ilişkiye girdikleri ve mağdurenin çırılçıplak görüntülerini cep telefonu ile çekerek görüntüleri kendi telefonunda sakladığı hususunda şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, öncelikle çocuk kavramı üzerinde durulması yararlı olacaktır. 5237 sayılı TCY'nın 6/1-a maddesinde, 'henüz 18 yaşını doldurmamış kişi' olarak tanımlanan çocuk, cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde de onbeş yaşını bitirmiş' ve ön beş yaşını tamamlamamış' olmak üzere iki ayrı şeklinde değerlendirilmiştir. Buna göre de TCK'nın 103/1-a maddesinde, onbeş yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken ay m maddenin (b) bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu 15-18 yaş grubunda bulunan çocukların rızaları ile yaptıkları ve basit cinsel istismar boyutunda kalan eylemlerini suç olarak vasıflandırmayarak bu yaş grubundaki çocukların gösterdiği rızalarına itibar etmişken, on beş yaşını tamamlamamış çocukların rızaları dahi bulunsa bunlara karşı yapılan her türlü cinsel davranış suç olarak kabul etmiştir. TCK'nın 104. maddesinde de on beş yaşını bitirmiş çocuk ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunulmasını şikayete bağlı suç olarak düzenlemek suretiyle, suç mağduru olan çocukların beyanlarına itibar ederken yaş grubu ayrımı yapmıştır.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir çok kararında on beş yaşını tamamlamamış çocuk mağdurların rızalarının hukuken değer ifade etmediğini belirtmesinin yanı sıra, öğretide de aynı husus kabul edilmiş, rıza açıklama ehliyetinin bulunmaması karşısında şikayet hakkının da bulunmadığı vurgulanmıştır. Öte yandan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 234/2. maddesinde mağdurun onsekiz yaşını tamamlamamış olması halinde istemi aranmaksızın vekil tayin edileceğini amir iken aynı kanunun 266. maddesi de şüpheli veya sanığın çocuk olması nedeniyle kendisine müdafii atandığı durumlarda kanun yollarına başvurulduğunda iradelerinin çelişmesi halinde, müdafiin iradesinin geçerli olduğu belirtmiştir
Tüm bu arz ve izah edilen nedenler ışığında somut olayımız irdelendiğinde, Yüksek Daire; sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak bedenini görmesinin özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelendirilmemesi nedeniyle bunun kayıt altına alınmasının da suç teşkil etmeyeceği görüşünde ise de; rıza açıklama ehliyeti bulunmayan mağdurenin sanıkla bir yerlere gitme ve cinsel ilişkide bulunma eylemlerine rıza göstermesinin, bu eylemleri hukuka uygun hale getirmediği gibi, özel hayatın gizliliğini ihlal açısından da getirmeyeceği açıktır. Bu madde ile korunan hukuki yarar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. ve Anayasanın 20. maddelerinde güvence altına alınan kişilerin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkıdır. Rıza açıklama ehliyeti bulunmayan bir çocuğun isteğiyle dahi olsa çıplak fotoğraflarının çekilmesi eyleminin suç oluşturacağı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.05.2013 gün ve 3026-6615 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, özel hayatın gizliliğini ihlal suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın cinsel ilişkiye girdiği 15 yaşından küçük mağdurenin çıplak bedenini kendi rızası dahilinde cep telefonu kamerasıyla çekip kaydetmesi eyleminin özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından; 1980 doğumlu, evli ve 2 çocuklu olan sanık ile 07.11.1994 doğumlu olan mağdurenin 2008 yılı Ağustos ayında tanıştıkları, zamanla arkadaşlıklarının ilerlediği, çeşitli otellerde ve yerlerde buluştukları, cinsel ilişki kurmak istedikleri ancak kuramadıkları, 2009 yılı yaz aylarında ilk kez cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra da bunun birçok kez tekrarlandığı, en son 06.11.2009 tarihinde cinsel ilişkiye girdikleri ve sanığın bu ilişkiden sonra mağdureyi çıplak olarak cep telefonu kamerasıyla çekerek kaydettiği, soruşturma sırasında sanığın göstermesi üzerine sanığın telefonunda bulunan bu görüntülerin Cumhuriyet savcısının talimatıyla delil olarak kaydedildiği ve cep telefonundan silindiği, yargılama sırasında katılan sıfatını alan mağdure ile anne ve babasının sanıktan şikayetçi oldukları anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bir suç olarak öngörülen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği TCK'nın 134. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hali; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın ait sınırı bir yıldan az olamaz.
(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası He cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında arttırılır" şeklinde iken, suç tarihinden sonra 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 81. maddesiyle;
"(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası He cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur" biçiminde değiştirilmiştir.
Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi halinde hukuka aykırı olacağında ve suç oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın fiili hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı kanunda bazı suç tanımlarında "hukuka aykırı olarak", "hukuka aykırı başka bir davranışla", "hukuka aykırı diğer davranışlarla", "hukuka aykırı yolla" "hukuka aykırı yollarla" gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri; a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m. 24/1), b- Meşru savunma (m. 25/1), c- İlgilinin rızası (m. 26/2), d- Hakkın kullanılması (m. 26/1),
Olarak kabul edilmiştir.
İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26/2. maddesinde; "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)
Burada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için çocukların çıplak bedenlerine ait görüntüler de dahil olmak üzere özel hayatlarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.
4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, kanuni temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmaktadır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi...
Diğer taraftan, 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44- 58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 gün ve 511-449 ile 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1 -a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış "olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
Bu düzenlemeden de hareketle çocuklara karşı işlenen özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:
Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" çocukların özel hayatlarının gizliliği ve korunması hakkı niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarruf edebilecekleri bir hak olmadığından, özel hayatlarının gizliliği ve korunması hakkının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.
Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise, mümeyyiz olmaları halinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın suç tarihinde cinsel ilişkiye girdiği 15 yaşından küçük mağdurenin çıplak bedenini kendi rızası dahilinde cep telefonu kamerasıyla çekip kaydetmesi eyleminde, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleştirilmiş olsa bu eylem TCK'nın 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmakta olup sanığın cinsel ilişki sırasında mağdurenin bedenini görüyor olması da, ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir.
Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak bedenini görmesinin özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelendirilemeyeceğinden bunun kayda alınmasının da suç oluşturmayacağı gerekçesiyle bozulmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna ilişkin Özel Dairece verilen bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün bu suç yönünden de onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna ilişkin verdiği 17.12.2012 gün ve 13366-13125 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.11.2011 gün ve 276-172 sayılı hükmünün Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu yönünden de ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.06.2014 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy