(5237 S. K. m. 6, 26, 30, 62, 103, 104, 109) (5271 S. K. m. 223) (YCGK 11.03.2008 T. 2007/5-253 E. 2007/52 K.) (YCGK 12.11.2013 T. 2013/14-511 E. 2013/449 K.)
Dava: Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 103/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2008 gün ve 266-319 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.03.2013 gün ve 9219-2953 sayı ile;
"Sanığın aşamalardaki savunmasında, nüfus kaydına göre hastane doğumlu, 14 yaş 7 aylık olan mağdurenin yaklaşık 2 yıldır devam eden arkadaşlıklarının başında kendisine 15 yaşında olduğunu söylediğini, bu nedenle olay tarihinde mağdurenin 17 yaşında olduğunu düşündüğünü belirtmesi ve mağdure hakkında İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 23.12.2005 tarihli raporda röntgen ve epifiz kapanma özellikleri bakımından 17 yaşını sürmekte olduğunun bildirilmesi ve beslenme düzeni, genetik ve hormonal gelişimi gibi faktörler dikkate alındığında mağdurenin nüfusa kayıtlı yaşından daha büyük gösterebileceğinin bilinmesi karşısında, sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde öngörülen kaçınılmaz hatanın uygulanıp uygulanmayacağının mahkemesince tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.05.2013 gün ve 31774 sayı ile;
"...1- Hastane doğumlu olup 15 yaşını doldurmayan mağdurenin yaşı hususunda kaçınılamaz bir hatanın söz konusu olmadığı olayda, TCK'nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı,
2- 5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, 'henüz 18 yaşını doldurmamış kişi' olarak tanımlanan çocuk, yasakoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, 'onbeş yaşını bitirmiş' ve 'onbeş yaşını tamamlamamış' olmak üzere iki ayrı şekilde ele alınmıştır. Buna göre 'onbeş yaşını tamamlamamış' çocuklar ile 'onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar ayrı ayrı değerlen- dirilmiştir. Kanun koyucu TCK'nunn 103/1-a maddesinde, 'onbeş yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlamışken aynı maddenin (b) bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle 'onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceğini kabul etmiştir. Bu anlamda cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından da aynı değerlendirmenin geçerli olduğu yerleşmiş Ceza Genel Kurulu kararlarında da ifade edilmiştir.
Bu itibarla on beş yaşından küçüklerin cinsel suçlar açısından rızalarına itibar edilmeyeceği hususunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, TCK'nun 109/1. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Ancak, adı geçen suçun oluştuğunun kabulünden sonra, maddenin 109/3-f. fıkrasındaki arttırım nedeninin, suçun mağdurunun çocuk olması nedeniyle uygulanması hukuka uygun olmayacaktır. Zira suçun oluşumu için kabul edilen 'çocuk olma hali' aynı zamanda temel cezanın arttırım nedeni olarak da kabul edilmek suretiyle sanığın ikinci kez cezalandırılması sonucunu doğuracaktır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 04.06.2013 gün ve 6328-7036 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,
2-Sanığın 15 yaşından küçük mağdureye karşı rızaen işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda TCK'nun 109/1. maddesiyle tayin edilen temel cezada aynı maddenin 3. fıkrasının f bendiyle arttırım yapılıp yapılamayacağı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdurenin 06.01.1991 tarihinde İzmir Özel Sağlık Hastanesinde doğduğu, anılan hastanenin doğum raporuna istinaden nüfusa kayıt edildiği,
Sanık ile mağdurenin İzmir, Konak, Süvari Mahallesinde ikamet ettikleri, mağdurenin annesinin 22.08.2005 günü saat 19.00'da İzmir, Konak, Anafartalar Polis Karakoluna başvurarak, mağdurenin öğleden sonra 14.30 sıralarında bakkala gitmek için evden çıktığını, bir daha eve dönmediğini, yaptığı araştırma sonucu mağdurenin aynı mahallede oturan sanıkla birlikte gittiğini, bu nedenle sanıktan şikayetçi olduğunu ifade ettiği, şikâyetin yapıldığı günden bir gün sonra sanık ve mağdurenin birlikte karakola gelerek ifade verdikleri, mağdurenin ifadesi alındıktan sonra ailesine teslim edildiği,
Mağdurenin anlatımında; daha önceden tanıdığı ve arkadaşlık yaptığı sanıkla anlaşarak olay günü Tire'ye gittiklerini, Tire'de boş bir evde kaldıklarını ve bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini, ertesi gün annesi ve sanığın abisinin gelip kendilerini aldığını ifade ettiği,
Sanığın savunmasında; mağdure ile 2,5 yıldır arkadaşlık yaptığını, olay günü sokakta karşılaştığını, mağdureye Tire'ye gitmeyi teklif ettiğini, mağdurenin bu teklifi kabul etmesi üzerine otobüsle Tire'ye gittiklerini, Tire'de arkadaşının evinde birlikte kaldıklarını, evde kaldıkları zaman dilimi içinde aralarında cinsel yakınlaşma olduğunu, ancak ilişkiye girmediklerini, mağdure ile ilk tanıştığında mağdurenin kendisine 15 yaşında olduğunu söylediğini, bu nedenle suç tarihinde mağdurenin 17 yaşında olduğunu düşündüğünü belirttiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır:
1- Sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkanının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde:
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi içinde, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan "Çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.
Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkla mağdurenin aynı mahallede ikamet ettikleri ve iki yıldır arkadaşlık yaptıkları sabit olan olayda; suç tarihi itibarıyla on dokuz yaşının içerisinde olan sanığın, aynı mahallede oturması nedeniyle tanıdığı mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki sanığın mağdure ile ilk tanıştıklarında mağdurenin on beş yaşında, dolayısıyla suç tarihinde on beş yaşından büyük olduğuna ilişkin savunması olaydan sonra sanıkla evlenen mağdure tarafından da doğrulanmamıştır.
Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdureye karşı rızasıyla cinsel istismarda bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlığa ilişkin olarak kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılanmayan bir Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde öngörülen hata hükümlerinin uygulanıp, uygulanmayacağının yerel mahkemece takdiri gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.
2- Sanığın 15 yaşından küçük mağdureye karşı rızaen işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda TCK'nun 109/1. maddesiyle tayin edilen temel cezada aynı maddenin 3. fıkrasının f bendiyle arttırım yapılıp yapılamayacağına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:
5237 sayılı TCK'nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı kanunda bazı suç tanımlarında "hukuka aykırı olarak", "hukuka aykırı başka bir davranışla", "hukuka aykırı diğer davranışlarla", "hukuka aykırı yolla", "hukuka aykırı yollarla" gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir. Eğer hukuka aykırılık, bir başka kanuni düzenleme ile izin verilen bir davranış ise bu takdirde hukuka uygunluk sebebinden söz etmek mümkündür.
5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;
a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),
b- Meşru savunma (m.25/1),
c- İlgilinin rızası (m.26/2) ,
d- Hakkın kullanılması (m.26/1),
Olarak kabul edilmiştir.
"Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 5237 sayılı TCK'nun 26/2. maddesinde,
"Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" şeklindeki düzenleme ile ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara 2013, s. 252 vd.)
5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinin 1. fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun basit hali; "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde düzenlenmiş, 3. fıkrasının f bendinde; "Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, ...işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır" biçiminde suçun çocuklara karşı işlenmesi nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Yine maddenin 5. fıkrasında suçun cinsel amaçla işlenmesi de daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenleme altına alınmıştır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda korunan hukukî değer, "kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri"dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyetleri bulunduğundan bu suçun işlenmesi sonucu anılan hürriyetleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur.
Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nun 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken aynı maddenin b bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCK'nun 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Bu nedenle çocuklara karşı cinsel amaçlı olarak işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının da iki kategoride ele alınması gerekmektedir: Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen "cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçunda, çocukların rızalarının hukuken değer ifade etmemektedir. İkinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen "cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçunda çocukların rızalarının bu suç açısından 5237 sayılı TCK'nunn 26/2. maddesi anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturduğu istikrarlı yargı kararlarıyla kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;
Olay tarihinde cinsel amaçlı olarak 15 yaşından küçük mağdureyi alıkoyan sanığın eyleminin hukuka aykırı olduğunda ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Eylemin gerçekleştirilmesine mağdurenin rızasının olması TCK'nun 26/2. maddesi kapsamında bir hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilebilecek ise de; 15 yaşından küçüklerin cinsel amaçlı olarak alıkonulmalarına gösterdikleri rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olamayacağı Yargıtayın istikrarlı kararlarıyla kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK'nun 109/1 maddesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun; "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması" olarak tanımlanması ve bu suçun mağdurunun çocuk olmasının suçun unsurları arasında sayılmaması karşısında, 15 yaşından küçük olan mağdureyi rızasıyla ve cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun bırakan sanık hakkında TCK'nun 109/1 maddesinde tayin edilen temel cezanın, mağdurenin çocuk olması nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının f bendi uyarınca arttırılmasına karar verilmesi isabetlidir. Nitekim CGK'nun 12.11.2013 gün ve 511-449 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, itirazın bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak reddine karar verilmelidir.
Sonuç olarak; 1 nolu uyuşmazlık yönünden itirazın kabulüne, 2 nolu uyuşmazlık yönünden ise reddine, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve konuna uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının;
a) Sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığına yönelik itirazının KABULÜNE,
b) TCK'nun 109/1. maddesinde tayin edilen temel cezanın, mağdurenin çocuk olması nedeniyle aynı maddenin 3. fıkrasının f bendi uyarınca arttırılamayacağına ilişkin itirazının ise REDDİNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19.03.2013 gün ve 9219-2953 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2008 gün ve 266-319 sayılı kararının ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.02.2014 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy