(5237 S. K. m. 30, 39, 43, 53, 62, 103, 104) (5271 S. K. m. 223)
Dava: Sanık S. A.'ın çocukların cinsel istismarı suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nun 103/2, 43/1, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca sekiz yıl dört ay hapis, sanık E. Y.'ın ise bu suça yardım etmekten aynı kanunun 103/2-3, 43/1, 39/1, 62/1 ve 53/1. maddeleri gereği altı yıl üç ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.6.2008 gün ve 8-204 Sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.12.2012 gün ve 7235-13872 sayı ile,
"... Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
13.2.1992 doğumlu olup, suç tarihinde ondört yaş beş günlük olan mağdureyle sanığın anlaşarak birlikte kaçıp cinsel ilişkiye girdikleri, akabinde resmi nikahla evlenip çocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, T.C.K.nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaçla mağdurun içinde bulunduğu sonuç da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılıp ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.3.2013 gün ve 238574 sayı ile;
"... Sanığın suç tarihinde mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesinin mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı, kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı somut olayda, T.C.K.nun 30. maddesindeki hata hallerinin bulunmadığı...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak. Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
C.M.K.nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.6.2013 gün ve 6122-8248 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocukların cinsel istismarı suçundan sanık S.A. hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkanı bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
13.2.1992 tarihinde hastane doğumlu olarak dünyaya gelen mağdureyle aynı köyde ikamet eden ve mağdureden sekiz yaş büyük olan sanığın bir yıl önce tanıştıkları, yaklaşık üç ay duygusal birliktelikten sonra ailelerinin rızasıyla evlendikleri, suç tarihinde cinsel ilişkiye girdikleri, ardından bir çocuklarının dünyaya geldiği,
Mağdurenin kollukta; sanıkla teyzesinin evinde tanışıp üç ay arkadaşlık yaptıklarını, annesiyle görüşüp evlenmek istediğini söylediğini, annesinin yaşının küçük olması sebebiyle karşı çıktığını, kollukta alınan 2. ifadesinde; sanığa yaşının büyük olduğunu söylediğini, sanığın kendisini onyedi yaşında bildiğini, düğünden sonra gerçek yaşını öğrendiğini, resmi nikah yapmadıkları için nüfus cüzdanı gerekmediğini,
Duruşmada ise; annesinin söylediğine göre hastanede doğduğunu, sanıkla daha önce tanıştıklarını, kendisini istediklerini, annesinin; "kızımın yaşı büyüsün düşünürüz" dediğini ve kendisini de uyardığını, duygularının ağır bastığı bir gün, "nasıl olsa evleneceğiz" diyerek birlikte olduklarını, sanığa kaç yaşında olduğunu söylemediğini, rızasıyla ilişkiye girdiğini ve bu ilişkilerinin devam ettiğini, hamile kaldığını anladığında annesine durumu anlattığını, bir çocuk dünyaya getirdiğini, olayın o sırada ortaya çıktığını, şikayetçi olmadığını beyan ettiği,
Sanık S. A.'ın kollukta; mağdure ile bir yıl önce tanıştıklarını, üç ay arkadaşlık yaptıktan sonra birlikte yaşamaya karar verdiklerini, ailelerinin rızasıyla nişan yaptıklarını, suç tarihinde dedesinin evinde cinsel ilişkiye girdiklerini ve bir çocuklarının olduğunu, eşini sevdiğini, yaşı dolduğunda nikah yapacaklarını,
Yine kollukta bu kez müdafii huzurunda; mağdureyle bir yıl önce tanıştıklarını, bir süre arkadaşlık yaptıktan sonra nişanlandıklarını, rızasıyla ilişkiye girdiklerini ve mağdurenin hamile kaldığını, birkaç hafta sonra düğün yaptıklarını, mağdurenin doğum esnasında yaşının küçük olduğunun görevlilerce tespit edildiğini, birlikte olduklarında onbeş yaşından küçük olduğunu bilmediğini, yaşını doldurması halinde resmi nikah kıyacağını,
Duruşmada ise: mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini, üç ay arkadaşlık yaptıklarını ve birlikte yaşamaya karar verdiklerini, mağdurenin kendisine küçük olduğundan bahsetmediğini, kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini ve bu ilişkilerinin devam ettiğini, ev tutup karı koca hayatı yaşadıklarını savunduğu,
Sanık E. Y.'ın, mağdurenin kızı olduğunu, bir yıl önce diğer sanığın babası ve annesinin kızını istediklerini, kızının evlenmek istediğini söylediğini, nişan yaptıklarını, daha sonra kızının nişanlısıyla birlikte yaşamaya başladığını, ardından da düğün yaptıklarını, kızının daha önce sanıkla ilişkiye girdiğini bilmediğini, çocuğu olunca öğrendiğini, kızının yaşı dolduğunda nikah yapacaklarını belirttiği,
Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Ana Bilim Dalı görevlilerince düzenlenen raporda: mağdurenin muayenesinde herhangi bir psikiyatrik şikayeti olmadığının, psikiyatrik bozukluğunun saptanmadığının, projektif testte üzüntülü, düşünceli ve yetersizlik duyguları hisseden, stres karşısında somatik yakınımlar getiren halde olduğunun görüldüğü, bu bulguların henüz hazır olmadığı bir yaşta üstlendiği eş ve annelik gibi yetişkin rollerinin sorumlulukları ve bu rollerin üstesinden gelme çabalarıyla ilişkili olabileceğinin belirtildiği,
Adli Tıp Kurumu Raporunda: mağdurenin yapılan muayenesinde ve dava dosyasının tetkiki sonucunda, beden ve ruh sağlığını etkileyecek mahiyet ve derecede bir patolojik araz tespit edilmediği, olay sebebiyle beden ve ruh sağlığının bozulmadığının mütalaa olunduğu,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden alınan nüfus kaydından mağdureyle sanığın 10.6.2008 günü resmi nikahlı olarak evlendikleri, evliliklerinden bir çocuklarının olduğu, 4.9.2009 tarihinde de boşandıkları,
Anlaşılmaktadır.
1.6.2005 günü yürürlüğe giren 5237 Sayılı T.C.K.nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde:
"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır. Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 8.7.2005 tarih ve 25869 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanunun 4. maddesiyle eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki 4. fıkra ile son halini almıştır.
Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, 1. fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya dair hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkrayla kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu tutulacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
5377 Sayılı Kanunla eklenen 4. fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve 4. fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Bu aşamada uyuşmazlığa dair olarak maddenin 1. fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin 1. fıkrasının gerekçesinde: "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara dair bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddi unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu sebeple hata halinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddi unsurlarda hata halinde, taksirle sorumluluğa dair hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye dair olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir neticeyle karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için: böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara dair bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara dair hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilemeyecektir. Suçun maddi unsurlarına dair hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara dair bir yanılmadır. Birinci fıkranın 2. cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı bulunduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya dair olarak; "Suçun maddi unsurlarına dair hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara dair bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (H. Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 Sayılı T.C.K.nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a-) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2-) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.
Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu T.C.K.nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve 2. grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin 4. fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşı doldurduğu düşüncesiyle mağdureyle rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısı esaslı bir hata niteliğinde olursa, bu takdirde fail 5237 Sayılı T.C.K.nun 30. maddesinin 1. fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına dair bu hatasından yararlanacak bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağı ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından C.M.K.nun 223. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile dair bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine dair bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık S.A.'la mağdurenin aynı yerde yaşadıkları, suç tarihinden bir yıl kadar önce tanıştıkları, arkadaşlıklarının son üç ayının duygusal nitelik taşıdığı sabit olan olayda, suç tarihi itibarıyla yirmi iki yaşında olan, daha önce ailesi aracılığıyla mağdureyle evlenme isteğini dile getiren, ancak bu istemi mağdurenin yaşının küçük olması sebebiyle mağdurenin annesi tarafından kabul edilmeyen, nişan yapıldıktan sonra mağdureyle cinsel ilişkiye giren, mağdurenin hamile kalması üzerine, mağdurenin yaşının küçük olması sebebiyle resmi nikah olmaksızın düğün yaparak evlenmek zorunda kalan sanıkla mağdureyi resmi bir kurumda dünyaya getiren, hiçbir aşamada kızının gerçekte onbeş yaşından büyük olduğuna ya da yaşından büyük gösterdiğine dair herhangi bir beyanda bulunmayan, aksine başlangıçta yaşının küçük olması sebebiyle evlenmesine rıza göstermeyen, hamile kalması üzerine düğün yapmak zorunda kalan annesinin mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğunu bilmemelerinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, somut olayda T.C.K.nun 30. maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanma şartları mevcut olmayıp S.A.'ın çocukların cinsel istismarı suçundan E. Y.'ın da bu suça yardımdan cezalandırılmalarına dair yerel mahkeme kararında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,
2-) Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 28.12.2012 gün ve 7235-13872 Sayılı bozma kararının kaldırılmasına,
3-) Usul ve yasaya uygun olan İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.6.2008 gün ve 8-204 Sayılı hükmünün ONANMASINA,
4-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 26.11.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy