(5237 S. K. m. 50, 51, 62, 105, 109, 116) (5271 S. K. m. 308) (1412 S. K. m. 291, 320, 326) (YCGK 03.04.2012 T. 2011/1-352 E. 2012/135 K.) (YCGK 04.03.2008 T. 2008/6-47 E. 2008/43 K.) (YCGK 23.03.2004 T. 2004/6-41 E. 2004/70 K.) (YCGK 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.)
Dava: Sanık N. G.'ın işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı TCK'nun 116/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, cinsel taciz suçundan aynı kanunun 105/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/1, 109/3-f ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 18 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye yer olmadığına ilişkin, Akşehir Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.11.2008 gün ve 75-825 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.03.2013 gün ve 2011/9085-2110 sayı ile;
"... Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel taciz suçlarından verilen hükümlerin temyiz incelemesinde;
Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği anlaşılmasına rağmen, TCK'nun 109/5. maddesinin uygulanmaması ve mahkemece hükmün kurulması sırasında TCK'nun 109/3-f maddesi uyarınca tayin olunan 2 yıl 12 ay hapis cezası üzerinden aynı kanunun 62. maddesi uyarınca 1/6 indirim yapılması sonucu 2 yıl 6 ay yerine, 1 yıl 18 ay hapis cezasına hükmedilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır...
Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin onanmasına,
Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal etme suçundan verilen kararın temyiz incelemesinde;
Sanığın herkesin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutad olan ekmek satışı yapılan yere girip cinsel taciz ve hürriyetten yoksun bırakma suçlarını işleyip oradan çıkmaması şeklindeki eyleminde 5237 sayılı TCK'nun 116/2. maddesinde öngörülen suçun unsurunun bulunmadığı, bu suçun ancak 'açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutad olan yerler dışında kalan yerlerde' işlenebileceği gözetilmeden mahkumiyet hükmü kurulması...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.05.2013 gün ve 81059 sayı ile;
"... 1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar' başlıklı 50. maddesinin 3. fıkrası 'Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir' şeklinde düzenleme altına alınmıştır.
Bu düzenlemeye göre, daha önceden hapis cezası cinsinden mahkumiyeti bulunmayan ve suç tarihinde altmışbeş yaşını ikmal etmiş olan sanıklar hakkında tayin olunun kısa süreli hapis cezalarının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesinin 1. fıkrasında yazılı bulunan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunludur.
İnceleme konusu dosyada, sanık N.. G.. kayden 25.03.1942 doğumlu olup suçun işlendiği tarihte altmış beş yaşını ikmal etmiştir. Adli sicil kaydına göre, sabıka kaydı da bulunmamaktadır. Yerel mahkemece, sanık hakkında cinsel taciz suçundan tayin olunan 10 ay hapis cezası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesinin 3. fıkrasının amir hükmü uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı bulunan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesi yasaya aykırıdır.
2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Hapis cezasının ertelenmesi' başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrası 'İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a- Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,
b- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekir' şeklindedir.
Anılan bu hüküm karşısında sabıka kaydı da bulunmayan ve yukarıda belirtildiği üzere altmışbeş yaşını da ikmal etmiş olan sanık açısından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmedilen 1 yıl 18 ay hapis cezasının ertelenmesi mümkün olup, yerel mahkemenin cezanın 2 yıldan fazla olması nedeniyle erteme hükmünün uygulanmamasına ilişkin gerekçesi yerinde değildir. Mahkemece ertelemeye ilişkin diğer şartların bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu nedenlerle, Özel Dairenin, sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesinin 3. fıkrası gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı bulunan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesi ve yasal olmayan gerekçe ile TCK'nun 51. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermesi yerine yazılı şekilde hükümlerin onanmasına karar vermesinde isabet görülmemiştir...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel taciz suçlarına ilişkin Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 17.06.2013 gün ve 6108-7753 sayı ile; cinsel taciz suçundan kurulan hükme yönelik yapılan itiraz kabul edilmiş, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kurulan hükme yönelik yapılan itiraz nedenlerinin ise yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır:
Karar: Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde altmışbeş yaşını bitirmiş olan sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmolunan 1 yıl 18 ay hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına dair gösterilen gerekçenin yasal, yeterli ve dosya içeriğiyle uyumlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, ceza tayini sırasında lehine yapılan hatanın oluşturduğu durumdan istifade ile sanığın ertelemeden yararlanıp yararlanamayacağının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihi itibarıyla altmış altı yaşında olan ve sabıkası bulunmayan sanığın, onyedi yaşındaki mağdurenin çalışmış olduğu ekmek satış yerine sarhoş bir vaziyette geldiği ve yalnız olan mağdureye birlikte yaşamayı teklif ederek, cinsel içerikli sözler söylediği, ayrıca mağdurenin bulunduğu masanın geçiş noktasına taburesini koyarak oturduğu ve 10-15 dakika kadar süre ile mağdurenin bulunduğu yerden dışarı çıkmasını engellediği, bu süre zarfında mağdurenin cep telefonu ile yardım istemesini engellemek için mağdurenin telefonu eline aldığında; "koy o telefonu yerine beni mi ihbar edeceksin" diye söylediği,
Mağdure aşamalarda; olay gününden bir gün önce sanığın bir araç ile geldiğini, aracın içerisinden kendisini çağırdığını, ekmek alacağını düşünerek yanına gittiğini, sanığın kendisine "sana avukatın yanında yeni bir iş buldum, burada çalıştığından fazla para alacaksın, çalışmak ister misin" dediğini, kendisinin de işinden memnun olduğunu söylediğini "sen bilirsin, yarın yine geleceğim, bir düşün" dediğini ve gittiğini, olay günü de saat 15.30 sıralarında sanığın içkili bir şekilde çalıştığı dükkana geldiğini, o sırada yalnız olduğunu, masanın kenarındaki tabureye oturduğunu, kendisine "buyur amca" dediğini, bunun üzerine "bana amca deme, otur seninle bir şey konuşacağım" dediğini, 15-20 dakika boyunca "senden hoşlanıyorum, sana ev yaptırayım, seninle birlikte yaşayalım, benimle birlikte olur musun" şeklinde sözler söylediğini, kendisinin "siz iyi misiniz, ne konuştuğunuzun farkında mısınız" dediğini, bunun üzerine kendisine "bunda bir ayıplık yok, benim senin gibi 10 tane arkadaşım var, hatta biri lisede, biri yüksekokulda, kendileri ile sürekli görüşürüm" dediğini, dükkana gelen olmayınca kendisinden kurtulmak için çekmecede bulunan telefondan çağrı yapmak istediğini, kendisinin "ne yapıyorsun, beni şikayet mi edeceksin, seninle bir şey konuşuyorum, beni dinle, otur şuraya" dediğini, daha sonra dükkana bir müşteri geldiğini, kendisinin bozuk para almak bahanesi ile dükkandan çıkınca dışarıdan polis çağırdığını, sanıktan şikayetçi olduğunu söylediği,
Adli sicil kaydı bulunmayan sanığın aşamalarda; suçlamayı kabul etmediği, mağdurenin çalıştığı işyerine ekmek almak ve kendisine iş teklifinde bulunmak üzere gittiğini savunduğu,
Yerel mahkemece sanık hakkında cinsel taciz ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından hükmolunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların ertelenmeme gerekçesinin, "... sanığın getirtilen adli sicil kaydından anlaşılan sabıkalı geçmişi de dikkate alındığında, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde samimi pişmanlığının gözlemlenmemesi, dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı... " şeklinde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmeme gerekçesinin ise; "... hükmolunan cezasının iki yıldan fazla olması..." biçiminde gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51. maddesi uyarınca; "...İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir, bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır, ancak erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir...".
Maddede iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilenlerin cezalarının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını ikmal etmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,
2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, Şartlarına bağlanmıştır.
Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkumiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Birinci şartın gerçekleştiği, diğer bir ifadeyle sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına ilişkin mahkumiyetinin bulunmadığı hallerde, cezasının ertelenebilmesi için, kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.
1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinde, hükmü etkileyecek derecede kanuna aykırılıkların saptanması halinde, bu konuda istem olmasa dahi bu hususun inceleneceği; 326. maddesinin son fıkrasında ise; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükümde, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır cezaya hükmolunamayacağı belirtilmiştir.
Yargıtay'ın görevi, mahkemelerince yapılan yargılamalar sırasında, kanunların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede kanunların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç vasfının belirlenmesinde bir isabetsizlik yapıldığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira, aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşılması gibi sonuçlarla muhatap olmasına rağmen, suç vasfı yanlış belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması ve hatta hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanması söz konusu olur ki bu durum, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, hak ve adalet duygusunu da incitir.
Yine, aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılmasının da adalet ve hakkaniyete uygun olacağından söz etmeye imkan yoktur.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiğinin anlaşılmasına rağmen, yerel mahkemece 5237 sayılı TCK'nun 109/5. maddesinin uygulanmaması suretiyle TCK'nun 109/1, 109/3-f ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Zira, yerel mahkemece doğru uygulama yapılması halinde; 5237 sayılı TCK'nun 109/1. maddesi uyarınca 1 yıl 6 ay olarak belirlenen hapis cezası, 109/3-f maddesi gereğince bir kat artırılarak 2 yıl 12 ay, 109/5. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırılarak 3 yıl 18 ay, 62. madde uyarınca da 1/6 oranında indirilerek sonuç ceza 3 yıl 9 ay hapis olarak belirlenecektir. Dolayısıyla sanığın sabit kabul edilen eylemi nedeniyle verilmesi gereken asıl cezanın 1 yıl 18 ay hapis olmayıp, 3 yıl 9 ay hapis olması gerektiği ve bu cezanın da ertelenmesinin kanunen mümkün olmadığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Yerel mahkemenin hatalı uygulama sonucu belirlediği sonuç ceza esas alınmak suretiyle, hapis cezasının ertelenmesinin mümkün olduğunun kabulü halinde ise, sanığın, önceki hatalı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 2011/1-352-135, Ceza Genel Kurulunun 04.03.2008 gün ve 2008/6-47-43, Ceza Genel Kurulunun 23.03.2004 gün ve 2004/6-41-70 ile Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 1998/1-282-348 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Özel Dairenin onama kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.05.2014 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 20.05.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy