(5237 S. K. m. 30, 103, 104) (5271 S. K. m. 223)
Dava: Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri gereğince 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Ç.) Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.01.2009 gün ve 251-17 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.03.2013 gün ve 10106-3270 sayı ile;
Suç tarihinde onbeş yaşında olan ancak bu yaşını tamamlamayan mağdurenin, sanıkla rızası ile kaçıp ilişkiye girdikleri, ailelerin araya girdiği ve mağdure ile sanığın anlaşarak gayri resmi evlendikleri, bilahare resmi olarak da evlenip bir çocuklarının olduğu ve halen evliliğin devam ettiği somut olayda, sanığın suç tarihinde mağdurenin kaç yaşında olduğunu bilmediğini beyan etmesi, adli tıp uygulamalarına göre de bazen kemik yaşının hormon veya beslenme gibi faktörlerin etkisiyle gerçek yaşa göre farklılık gösterebileceğinin bilinmesi karşısında, TCK'nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mahkemece gözlem yapılarak, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılarak mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak, sanık ve mağdurenin içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları dikkate alınıp, dosyadaki tüm verilerle birlikte yapılacak değerlendirme sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.06.2013 gün ve 143324 sayı ile;
Sanığın mağdurenin kaç yaşında olduğunu bilmediğini beyan etmesinin, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlen-dirilebileceği, ancak mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı gibi, kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 03.10.2013 gün ve 8561-10069 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.
Karar: Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkanı olup olmadığının ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
09.06.1992 tarihinde hastanede dünyaya gelen, suç tarihi itibariyle onbeş yaşından küçük olan mağdure ile kendisinden bir yaş büyük olan sanığın bir süre duygusal arkadaşlık yaşadıkları, suç tarihinde evlenmek amacıyla kaçarak cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra düğün yaptıkları, ancak yaşlarının küçük olması nedeniyle resmi nikah yapamadıkları,
06.12.2007 tarihinde bir çocuklarının dünyaya geldiği, resmi nikahlarının bulunmaması nedeniyle çocuğun mağdurenin babası adına nüfusa kaydedildiği,
Sanığın başka bir suç nedeniyle tutuklanıp cezaevine girdiği, mağdurenin eşi olduğunu belirterek sanığı cezaevinde ziyaret etmek istemesiyle olayın ortaya çıktığı,
20.10.2008 tarihinde de resmi nikahlı olarak evlendikleri ve halen evli oldukları,
Mağdurenin gerçekte kaç yaşında olduğunu bilmediğini ifade eden sanığın, hiçbir aşamada mağdurenin gerçek yaşı konusunda hataya düştüğüne ya da yanıltıldığına ilişkin beyanda bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun Hata başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu tamamen ortadan kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz hataya düşen kişinin, hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği bir fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş ve diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içerisinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle eyleminden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata halinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata halinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için böyle bir olayda fail taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır Açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilemeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, fiilin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı bulunduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucunda hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla nzaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi. (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen- A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır. (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan çocukların cinsel istismarı suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. şeklindedir.
Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşı tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönü ile fiilin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşı doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail ya da müdafii tarafın-dan ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihi itibarıyla onaltı yaşındaki sanık ile onbeş yaşının içerisinde olan mağdurenin aynı yerde ikamet ettikleri, suç tarihinden önce de tanıştıkları, hatta bir süre duygusal nitelikte arkadaşlık yaşadıkları, ardından evlen-mek amacıyla kaçıp cinsel ilişkiye girdikleri sabit bulunan olayda, mağdureden yalnızca bir yaş büyük olan sanığın, aynı yerde ikamet ettikleri ve arkadaşlık yaptığı mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı hususu göz önüne alındığında, TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanma şartları mevcut olmayıp, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.03.2013 gün ve 10106-3270 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 27.01.2009 gün ve 251-17 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilebilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.03.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy