(5237 S. K. m. 43, 52, 53, 155)
Dava: Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nun 155/2, 43/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 2.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Fethiye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.03.2012 gün ve 47-52 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 04.02.2013 gün ve 2012/14126-1827 sayı ile;
... Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın katılandan bir seferde aldığı parayı iade etmediğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeyerek yazılı şekilde fazla ceza tayini...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.03.2013 gün ve 129658 sayı ile;
... İncelenen dosyada emlakçı olan sanığın, D. S. isimli kişiye ait olan evin katılana satılması konusunda aracılık yaptığı evin 78.000 pound karşılığında satılması konusunda anlaştıkları, katılanın yabancı uyruklu olması nedeniyle evrak işlemlerini sanığın yürüttüğü, katılanın sanığa duyduğu güven nedeniyle 83.000 poundu banka aracılığı ile satıcı olan ev sahibine vermesi için gönderdiği, sanığın 30.000 poundu satıcı olan D. S.'a verdiği ancak yapılan anlaşmaya göre satıcıya altı ay sonra verilmek üzere gönderilen kalan 48.000 poundu sanığın ev sahibi olan satıcıya vermediği, işlerinin bozulması nedeniyle söz konusu parayı uhdesinde tutarak kendi namına tasarrufta bulunduğu, satış bedelinin ikinci taksitinin aradan geçen zaman içinde ödenmemesi nedeniyle satıcı olan D. S.'ın evin satışından vazgeçerek kendisine verilen ilk taksit tutarı olan 30.000 poundu katılana iade etmesi için emlakçı olan sanığa aracılar vasıtasıyla gönderdiği, sanığın bu parayı aldıktan sonra katılana iade etmeyip kendi adına tasarrufta bulunarak yüklenen suçu işlediği, sanığın katılana yönelik iki ayrı güveni kötüye kullanma eylemi arasında zaman fasılasının bulunduğu, sanığın suç kastının yenilmesi nedeniyle katılana karşı aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin dosya içeriğinden anlaşılmasına ve yerel mahkemenin sanığın eylemleri tek suç kabul ederek değişik gerekçe ile TCK'nun 43/1.maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulamasında kanuna aykırılık görülmediğinden bozma nedeninin yerinde olmadığı...,
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 08.04.2013 gün ve 6513-6409 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Sanığın güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İngiliz vatandaşı olan katılanın tanık D. S. adına tapuda kayıtlı olan M... İli, F... İlçesi, G... Mahallesi, Ş... Mevkiinde bulunan evin satın alınmasına aracılık etmesi için emlakçı olan sanıkla anlaştığı, evin peşin satış bedeli, komisyon ücreti ve masraflar için 26.07.2005 tarihinde 2.000, 26.09.2005 tarihinde ise 83.000 olmak üzere toplam 85.000 Sterlini sanığın sahibi olduğu şirket hesabına transfer ettiği,
Sanığın, katılanın talimat ve isteği doğrultusunda mal sahibine 78.000 Sterlin olan evin parasını peşin ödemesi gerekirken sadece 30.000 Sterlini peşin ödediği, kalan 48.000 Sterlini 6 ay sonra ödeyeceğini söylediği,
Sanığın 30.000 Sterlini ödedikten sonra mal sahibinden evin anahtarlarını aldığı ve katılana teslim ettiği, ayrıca katılana evin parasının peşin olarak mal sahibine ödendiğini, satış izni için Ege Ordu Komutanlığı'na başvurulduğunu, geçici olarak evin devrinin Avukat A. K.'ya yapıldığını, iznin alınmasını müteakip gerçek hak sahibi olan katılan adına tescilin yaptırılacağını belirten satış bildirimi başlıklı bir belgeyi düzenleyip katılana verdiği,
Sanık mal sahibine söz verdiği tarihte evin kalan bedelini ödeyemediğinden mal sahibinin satıştan vazgeçip cezai şart olarak bir miktar kesinti yaptıktan sonra aldığı parayı sanığa iade ettiği, sanığın bu parayı da hesabına geçirip katılana vermediği, diğer taraftan evi mal sahibinden kiralayıp ve A. K. adına sigorta yaptırarak katılanın evin kendisine ait olduğunu düşünmesini sağladığı, izin işlemlerinin devam ettiğini söyleyerek katılanı oyaladığı,
Nihayet katılanın bir avukat tutup durumu araştırmasını istediğinde gerçeğin ortaya çıktığı ve eşi ile birlikte şikâyetçi oldukları, Anlaşılmaktadır.
Katılan vekili 07.06.2008 tarihli şikâyet dilekçesinde; müvekkillerinin tam olarak tarihini hatırlayamadıkları 2005 yılı yazında Turkısh Estate adı altında emlakçılık yapan sanık ile G. Mah. Ş.Mevkiinde, bulunan D. S.'a ait evin alımı konusunda anlaştıklarını, Ege Ordu Komutanlığına yapılacak başvuru ve sonrasında tapuya ödenecek harç için de 2.550 Sterlin para bıraktıklarını, sanığın İngiliz olan karısının arkadaşları olması nedeniyle sanığa güvenerek evin bedeli olarak 85.000 Sterlin parayı şirket hesabına transfer ettiklerini, 3 ay kadar sonra Türkiye'ye geldiklerinde evin tapusunu istediklerinde sanığın Ege Ordu Komutanlığından izin için istenilen cevabın henüz gelmediğini, evin geçici olarak Avukat A. K. adına devir edildiğini, izin gelince müvekkilleri adına devredileceğini söyleyip buna ilişkin belgeyi, bedelin alındığını gösterir bir makbuzu ve evin anahtarlarını teslim ettiğini, müvekkillerinin bu tarihten sonra evin kendilerine ait olduğunu düşünerek eve yerleştiklerini, hatta evde bazı tadilatlar yaptırdıklarını, evi sigortalatmak istediklerinde sanığın "ben yardımcı olayım" deyip evi A. K. adına sigortalattırdığını, müvekkillerinin aradan geçen 2 yıla rağmen bir türlü tapularını alamamaları üzerine kendisine gelip danıştıklarını, yaptığı araştırma sonucunda sanığın evin parasının mal sahibine ödenmediğini, depozito kabilinden ödenen parayı da geri aldığını ve müvekkillerine iade etmediğini, sanığın süreç içerisinde müvekkillerinin durumu anlamamaları için evi kiralayıp kira parasını da kendi cebinden verdiğini, kendi evlerinde oturduklarını zanneden müvekkillerinin aslında bu şekilde kiracı olarak evde oturduklarını, gerçek ortaya çıkınca da sanığın müvekkillerinden habersiz evdeki eşyaları bir depoya kaldırarak evi mal sahibine teslim ettiğini belirtmiş,
Katılan aşamalarda avukatının yazdığı bu şikâyet dilekçesini tekrar etmiş,
Katılanın eşi tanık S. F. özetle; Turkısh Estate isimli emlakçılık şirketi bulunan sanıkla G... Mahallesinden bir ev satın alma konusunda görüştüklerini, sanığın kendilerine birkaç ev gösterdiğini ancak beğenmediklerini, İngiltere'ye döndüklerinde internette dava konusu olan evin ilanını gördüklerini, evi beğenince sanığı aradıklarını, bu evin satılması konusunda kendilerine aracılık yapıp yapamayacağını sorduklarını, sanığın yapabileceğini söylediğini, bunun üzerine sanığa banka yoluyla 2.500 Sterlin parayı depozit olarak gönderdiklerini, 2005 yılı Ekim ayında Türkiye'ye geldiklerini, sanıkla buluştuklarını, sanığın evi gezdirdiğini, 85.000 Sterlin karşılığında evin satımı konusunda anlaştıklarını, 2.000 Sterlin acente ve aracılık hizmetleri için ücret ödediklerini, sanığın "artık burası sizin" deyip evin anahtarlarını verdiğini, evi satın aldıktan sonra bir süre oturup İngiltere'ye geri döndüklerini, müteakip iki yıl boyunca ara ara gelip evde kaldıklarını, 2007 yılına geldiklerinde sanığa tapuda neden bu kadar gecikme olduğunu sorduklarını, sanığın Ege Ordu Komutanlığına yapılan izin başvurusunda sorun olduğunu söylediğini, kendilerini oyaladığını, tapu alımı iyice gecikince avukatları ile irtibata geçtiklerini, avukatlarının evin halen mal sahibi adına kayıtlı olduğunu ve mal sahibine para ödenmediğini söylediğini belirtmiş,
Ev sahibi tanık D. S. beyanında özetle; evin satımı konusunda doğrudan sanıkla muhatap olmadığını, M. D. isimli sanığın arkadaşı ile muhatap olduğunu, evin 78.000 Sterlin karşılığı satılması konusunda M. D. ile anlaştığını, 30.000 Sterlini peşin olarak aldığını, kalan 48.000 Sterlinin ise daha sonraki bir tarihte ödenmesini kararlaştırdıklarını, ancak 48.000 Sterlinin kendisine ödenmediğini, bunun üzerine sözleşmeyi fesh edip aldığı 30.000 Sterlini bir miktar kesinti yaparak M. D.'e iade ettiğini, evin satımı konusunda anlaştıklarında anahtarı M.D.'e teslim ettiğini, yaklaşık 1 yıl anahtarın M. D.'de kaldığını, sözleşmenin feshinden sonra sanık C. ile M. D.'in yanına gelip bu kez evi kiralamak istediklerini söylediklerini, evi 10 aylığına 4.000 TL peşin para karşılığı sanık C.'a kiraladığını, katılanı ve Avukat A. K. diye birini tanımadığını, evde kalanların müştekiler olup olmadığını bilmediğini dile getirmiş,
Tanık M. D. beyanında; sanığın arkadaşı olduğunu, emlakçı olarak ev sahibi ile irtibata geçtiğinde fazla fiyat söylenebileceği endişesi taşıdığından kendisinden ev sahibi ile görüşüp aracı olmasını istediğini, bu nedenle ev sahibi ile kendisinin muhatap olduğunu, evin 78.000 Sterline satılması konusunda ev sahibi ile anlaştığını, 30.000 Sterlini sanığın peşin olarak kendisine verdiği, bu parayı ev sahibine teslim ettiğini, kalan 48.000 Sterlinin evin devri sırasında ödenmesini kararlaştırdıklarını, ev sahibinin asıl alıcıların yabancı olduğunu bildiğini, 30.000 Sterlin ödenince evin anahtarını aldığını ve sanığa teslim ettiğini, müştekilerin evde kalmaya başladığını, ev sahibinin birkaç kez kendisine kalan paranın ne zaman ödeneceğini sorduğunu, sanığın bir müddet sonra kalan parayı ödeyemeyeceğini söylediğini, bunu ev sahibine ilettiğini, ev sahibi ile konuşup aralarındaki sözleşmeyi fesh ettiklerini, ev sahibinin cezai şart olarak bir miktar kesinti yapıp aldığı parayı iade ettiğini, kendisinin de bu parayı sanığa teslim ettiğini, Avukat A. K.'yu tanımadığını beyan etmiş,
Tanık Avukat A. K. beyanında; sanığı emlakçı olarak bildiğini, D. S.'ı tanımadığını, kendisine gösterilen "satış bildirimi" başlıklı belgeyi daha önce hiç görmediğini, böyle bir belge düzenlemediğini ve adının altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, olayla ilgili bilgisinin bulunmadığını söylemiş,
Sanık ise aşamalarda özetle; olay tarihinde Fethiye ilçesinde emlakçılık yaptığını, bu iş kapsamında mülkiyeti D. S.'a ait bulunan G... Mahallesindeki taşınmazın 78.000 Sterlin karşılığında yabancı uyruklu katılana satış işlemine aracılık yaptığını, evin satış bedelinin 30.000 Sterlinlik kısmının yabancı uyruklu katılan tarafından kendisine ödendiğini, bu parayı mal sahibi D. S.'a verdiğini, kalan 48.000 Sterlinin 6 ay sonra ödenmesini kararlaştırdıklarını, katılanın esasında 48000 Sterlini de ödediğini ancak o tarihte yanında çalışan muhasebecisi O. K. kendisini dolandırıp sahte belgeler ile bankadaki tüm paralarını çektiğinden katılanın verdiği parayı mal sahibine ödeyemediğini, mal sahibinin kalan ödeme yapılmayınca sözleşmeyi fesh edip peşin almış olduğu 30.000 Sterlini geri verdiğini, parayı katılana iade etmek üzere bankadaki hesabına yatırdığını ancak bu paraya da maliyenin el koyduğunu, 48.000 Sterlini mal sahibine ödeyemediğini katılana söylemediğini, sözleşme fesh edilince de konuyu anlatamadığını, bu nedenle iade edilen 30.000 Sterlini katılanın hesabına değil de kendi hesabına yatırmak zorunda kaldığını, ancak söylediği gibi bu paraya vergi borçlarından dolayı el konulduğunu, katılanın parasını kendi hesabına geçirip tasarruf etmek gibi bir amaçla hareket etmediğini savunmuş,
Yerel mahkemece sanığın vergi borçları nedeniyle haczedilmiş ve maliye hesabına aktarılmış parasının bulunup bulunmadığı sorulunca, Vergi Dairesi tarafından sanığın ödenmemiş vergi borçlarının bulunduğu, ancak banka hesabından haczedilip de maliye hesaplarına aktarılan bir paranın olmadığı bildirilmiştir.
5237 sayılı TCK'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nun suçların içtimaı bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu güveni kötüye kullanma suçu 5237 sayılı TCK'nun 155. maddesinde; "1- Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
2- Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunun inkar edilmesiyle oluşmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Emlak komisyoncusu olan sanığın ev satın almasına aracılık ettiği katılandan evin peşin satış bedeli, komisyon ücreti ve masraflar için 85.000 Sterlin aldığı, katılanın talimat ve isteği doğrultusunda bu paradan evin satış bedeli olan 78.000 Sterlini mal sahibine peşin olarak ödemesi gerekirken sadece 30.000 Sterlini ödediği, kalan 48.000 Sterlini uhdesinde tutup altı ay sonra ödeyeceğini söylediği, söz verdiği tarihte kalan bedeli ödeyemeyince mal sahibinin satıştan vaz geçip cezai şart olarak bir miktar kesinti yaparak aldığı parayı sanığa iade ettiği, sanığın bu parayı da hesabına geçirip katılana vermediği somut olayda, sanığın katılandan güvenini kötüye kullanıp tek bir seferde para alması, bu para üzerinde farklı tarihlerde ve değişik biçimlerde tasarrufta bulunmasının yeni bir suç teşkil etmemesi karşısında, işlenmiş birden çok suç bulunmadığından, zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı kabul edilmedir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve beş Genel Kurul Üyesi;
"Sanık, katılanın emlakçı olarak kendisine güvenip ev sahibine peşin olarak ödenmek üzere teslim ettiği 78.000 sterlinden sadece 30.000 sterlini ev sahibine ödeyip 48.000 sterlinlik kısmını uhdesinde tutarak üzerine atılı güveni kötüye kullanma suçunu işlemiştir. Sanığın bu suçta etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için mağdura ödenmesi gereken miktar sadece 48.000 sterlindir. Zira 30.000 sterlin ev sahibine ödenmiştir.
Bu suç işlendikten yaklaşık 6 ay sonra ev sahibi kararlaştırılan bedelin diğer kısmı ödenmediği için sözleşmeyi fesh etmiş ve kendisine verilen 30.000 sterlini de sanığa iade etmiştir. Bu paranın sahibi sanık değildir. Para mağdura iade edilmek üzere emlakçı sıfatı ile sanığa teslim edilmiştir. Sanık mağdura teslim etmesi gereken bu parayı da uhdesinde tutmak suretiyle ikinci kez güveni kötüye kullanma suçunu işlemiştir. Bu ikinci suçun konusu da 30.000 sterlindir.
İlk suçun işlenmesinden ve fakat ikinci suçtan yani 30.000 sterlinin iade edilmesinden önce mağdurun evin parasının tamamının ödenmediğini öğrenip şikayetçi olması durumunda güveni kötüye kullanma suçunun henüz oluşmadığı söylenemeyecektir. Suçun bu aşamada öğrenilmemiş olması bu gerçeği değiştirmemektedir.
48.000 sterlini mal sahibine ödemeyerek uhdesinde tutan sanığın güveni kötüye kullanma suçu sübuta erdikten sonra, 6 ay sonra mal sahibi tarafından kendisine iade edilen 30.000 sterlini de müştekiye vermeyip çıkan yeni fırsattan da yararlanarak uhdesinde tutmak suretiyle ikinci kez yeni bir kastla güveni kötüye kullanma suçunu işlemiştir.
Bu itibarla itiraz haklı nedene dayanmakta olup kabulü gerekir" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.06.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy