(AİHS m. 36) (7201 S. K. m. 35) (2004 S. K. m. 44, 337, 345) (538 S. K. m. 22) (6102 S. K. m. 14, 18, 136, 503, 504 ,541, 549, 550)
Dava ve Karar: Ticareti terk suçundan sanık E. E.'nin İİK'nun 337/a maddesi uyarınca 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesince verilen 15.02.2011 gün ve 35-22 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 09.05.2012 gün ve 2275 - 4201 sayı ile;
"1- Borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı bulunan adresinin, bilinen en son adresi olduğu, takibin açılmasından ve ödeme emirlerinin gönderilmesinden önce borçlu tarafından ticaret sicil memurluğuna, tebliğ merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirim de yapılmadığı anlaşılmakla, Tebligat Kanununun 35 inci maddesi uyarınca borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygun ise de, sanığın üzerine atılı ticareti terk suçunun özelliği dikkate alındığında, duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini kabul etmek doğru olmayacaktır. Ticareti terk ettiği ileri sürülen adrese Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre de olsa duruşma davetiyesinin tebliği geçersizdir. Zira, sanık zaten o adreste değildir.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun benzer bir olay nedeniyle verdiği 18.03.2008 tarih ve 2008/7-56 sayılı kararındaki 'Anayasa'nın 36 ncı maddesine göre; 'herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile 'adil yargılanma hakkı'na sahiptir. 'Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin,' adil yargılanma hakkını düzenleyen 6 ncı maddesinin (b) ve (c) bentlerinde ise; 'Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a)......... b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek...' şeklindeki düzenlemelerden çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğudur. Bu durum tebligat hukukuyla değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkıyla ilgilidir. Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması yerinde olacaktır" şeklindeki değerlendirme de göz önünde bulundurularak somut olaya dönüldüğünde; ticareti terk etmek suçundan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olduğundan da söz edilemez. Zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceği şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da öngörülmektedir. Anayasanın 36 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkı göz önünde bulundurularak, ticareti terk suçlarında duruşma davetiyesinin ya da mahkeme kararının, terk ettiği ileri sürülen adresine Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre tebliği geçersiz olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Hal böyle olunca, Tebligat Kanununda 11.01.2011 tarih ve 6099 s. Kanunla yapılan değişiklikler de dikkate alınmak suretiyle yeniden usulüne uygun olarak sanığa duruşma davetiyesinin tebliğini (Tebligat Kanununun 35 inci maddesi dışında) müteakip, yargılamaya devam edilmesi gerekirken, savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,
2- Kabule göre de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 tarih ve 2011/505, 509, 513, 21.02.2012 tarih ve 2011/506, 510, 511 ve 621 esas sayılı dosyalarında, ticaret şirketlerinin müdür ve yetkililerinin ticareti terk suçunu işlemelerinin mümkün olduğu yönünde oyçokluğuyla verilen karar doğrultusunda uygulama yapılması Dairemizce de uygun bulunmuş olmakla; ticaret şirket yetkilisi olan sanığa isnat edilen suçun oluşabilmesi için tacirin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu onbeş günlük süre içerisinde kayıtlı olduğu ticaret siciline bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifiyle alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyannamesi vermemesinin gerekmesi nedeniyle, somut olayda borçlu ticaret şirketinin kayıtlı olduğu vergi dairesi müdürlüğünden mükellefiyetinin sürdürülüp sürdürülmediği sorularak varsa buna ilişkin ilgili beyannameler de getirtilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 12.02.2013 gün ve 172-23 sayı ile;
"...Alacaklı vekili tarafından 27.10.2009 tarihinde borçlu şirket adresine haciz tatbik amacıyla hacze gidildiği borçlu şirketin gösterilen adresi terk ettiği İzmir Ticaret sicil Memurluğunun 18.02.2010 tarih ve B-19/5694 sayılı yazısıyla borçlu şirketin halen faal olarak bildirildiği şirket yetkilisi E. E.'nin olduğu ticareti terk ettiğini İzmir Konak İlçe Emniyet Müdürlüğünün 05.07.2010 tarihli B.05.1.EGM.4.35.4553-1769/2010 sayılı müzekkere cevabında sanık tüzel kişiliğin adresinde araştırma yapıldığı ve adreste tüzel kişiliğin adresi terk ettiğini, tanıyan bilen olmadığı bildirmemekle İİK'nun 337/a maddesinde bulunan suça vücut verdiği ve yukarıdaki bilgilerin dosya içerisinde olması sebebiyle,
Ticareti terk etmek suçunun oluştuğu zira bu suç ile korunmak istenen hukuki yararın kamu güveni olduğu, kamu güveninin de bu şekilde ticareti terk ederek zedelendiği gözetilerek, unsurları oluşan suçtan dolayı suçun işleniş şekli ve niteliği dikkate alınarak sanığın takdiren asgari hadlen cezalandırılması gerektiği..." gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 22.10.2013 gün ve 191455 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel Mahkemece sanığa usulüne uygun şekilde davetiye tebliğ edilmek suretiyle (1) numaralı bozma nedeninin konusunu oluşturan aykırılık giderilmiş olup, Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2009/350 Esas sayılı dosyasında; alacaklı B.. Tekstil İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekilinin talebi üzerine borçlular D.. Tekstil San. ve Tic Ltd. Şti, E. E. ve M. K. aleyhine üç adet bonoya dayanılarak 12.950 Lira asıl alacak ve ferileri için kambiyo senetlerine mahsus takibe başlandığı, 07.01.2009 tarihli ödeme emrinin adı geçen şirketin daimi çalışanı Hüsnü Taş'a şirketin Ticaret Sicil Müdürlüğündeki adresi olan "Şair Eref Bulvarı No: 33 Kat: 1 Montrö-İzmir" adresinde 15.01.2009 tarihinde tebliğ edildiği, takibin kesinleşmesinden sonra şirketin ödeme emrinin tebliğ edildiği adresine haciz işlemi yapılmak üzere 27.10.2009 tarihinde gidildiğinde, şirket ve yetkililerinin adreste bulunmadığının belirlendiği,
İzmir Ticaret Sicil Memurluğunun 18.02.2010 gün ve 5694 sayılı yazısında; kayıtlara göre halen faal durumda bulunan D.. Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti'nin yetkilisinin E. E. olduğu ve Aksoy Mah. 1731 sok No: 8'de oturduğunun bildirildiği,
İzmir Konak İlçe Emniyet Müdürlüğünün 05.07.2010 gün ve 1769 sayılı yazısında; borçlu şirketin adresinde E.. Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti'nin bulunduğu, yapılan araştırmada 2005 yıllarında faaliyet gösteren ve yetkilisi E. E. olan borçlu şirketin adreste bulunmadığı, 667/1. Sok. No: 45 Şirinyer -Buca adresinde faaliyet gösterdiği,
Şirinyer Polis Merkez Amirliğinin 09.08.2010 günlü yazısına göre; belirtilen adreste bir demirci dükkanı olduğu ve borçlu şirketin işyerinin bilinmediği,
Karşıyaka Aksoy Mahallesi Muhtarlığınca düzenlenen ikametgah senedine göre sanık E. E.'nin Aksoy Mah. 1731 Sok. No: 8'de oturduğu,
Yargılama sırasında sanık adına ve fakat şirket adresine çıkarılan meşruhatlı davetiyenin muhatabın adres bırakmadan taşındığı ve yeni adresi bilinemediğinden bahisle iade edilmesi üzerine, aynı adrese Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre tebligat yapıldığı,
Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesinden sonra sanığa usulüne uygun şekilde tebligat yapıldığı, sanık E.'un kimlik bilgileri ve açık adresiyle borçlu şirketin tüm kayıtlarının 14.08.2012 tarihli müzekkereyle ticaret sicil müdürlüğünden istendiği, İzmir Konak Vergi Dairesi Müdürlüğüne borçlu şirketin mükellefiyetinin sürdürülüp sürdürülmediğinin tespiti ve ilgili beyannamelerinin temini için yazı yazıldığı, sözü edilen müzekkerenin Konak'ta birden fazla vergi dairesi bulunması ve hangi vergi dairesinden bilgi istendiğinin belirtilmemesi nedeniyle iade edildiği ve Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan yazı cevabının gelmediği,
Anlaşılmaktadır.
İİK'nun "Ticareti Terk Edenler" başlıklı 44 üncü maddesi;
"Ticareti terk eden bir tacir onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifiyle alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.
Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yoluyla takip yapılabilir.
Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.
Üçüncü şahısların zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve kocayla usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.
Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleriyle Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süreyle tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.
Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9'uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir" şeklinde olup, belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmak, aynı kanunun 337/a maddesinde "Ticareti terk edenlerin cezası" başlığı altında;
"44'üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.
Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır" biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.
İİK'nun 44 üncü maddesinde ticareti terk eden tacir açısından muhatapların kanuni haklarını korumaya yönelik bir takım yükümlülükler getirilmiş, yükümlülüklere aykırı hareket etmenin yaptırımı da aynı kanunun 337/a maddesinde gösterilmiştir.
06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 s. Kanunun 22 nci maddesiyle değiştirilen İİK'nun 44 üncü maddesinin gerekçesinde de; "Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek, kaçınılması imkansız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır" denilmektedir.
Takibi şikayete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;
1- İİK'nun 44 üncü maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,
2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,
3- Aktifte yer alan mal veya onun yerine kaim olan değerin, haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,
4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,
Gereklidir.
Kanun maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer şartların da gerçekleşmesi halinde ticareti terk suçu oluşacaktır.
İİK'nun 44 üncü maddesine uygun bir biçimde mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için, borçlunun ticareti bıraktıktan sonra onbeş gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi, bütün aktif ve pasifleriyle alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal beyanında bulunması gerekir. Ayrıca suçun oluşabilmesi için borçlunun fiilinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. Aynı kanunun 337/a maddesinin ikinci fıkrasındaki; "birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez" hükmü uyarınca, alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir.
Bunun yanında ticareti terk eden borçlunun ayrıca tacir sıfatı taşıması gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun 14 üncü maddesinde gerçek kişi tacir; "bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse" olarak tanımlandıktan sonra, aynı kanunun 18 inci maddesinde; "ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar" denilmiş, 136 ncı maddesinde ticaret şirketleri; "kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri" olarak sayılmıştır.
Bu aşamada ticareti terk kavramı üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Öğreti ve uygulamada; "ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak ya da dağıtmak" olarak tanımlanan ticareti terk fiilinin, mevzuatta belirlenen hukuki yönteme uygun olarak ticari faaliyetin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkması mümkün olduğu gibi, ticari işletme hukuki olarak varlığını devam ettirmekle birlikte, fiili olarak sona erdirilmesi şeklinde gerçekleşmesi de imkan dahilindedir.
Sanığın, temsile yetkili olduğu şirketin limited şirket olması nedeniyle, anılan ticari şirkete ilişkin kanuni hükümlerin de incelenmesi gerekmektedir. TTK'nun 503 üncü maddesinde; "iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermayeyle mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir" tanımına yer verilmiş, aynı kanunun 540. maddesinde ortakların birlikte müdür sıfatıyla şirketi idare ve temsile yetkili olabilecekleri gibi, şirket sözleşmesi veya genel kurul kararıyla ortaklarından biri veya birkaçının da müdür olarak belirlenebileceği, 541 inci maddesinde ise, şirket sözleşmesi veya genel kurul kararıyla ortak olmayan kişilerin de müdür olarak seçilebileceği hüküm altına alınmıştır.
TTK'nun 549 ve 550. maddelerinde limited şirketlerin tüzel kişiliğinin sona ermesine ilişkin "infisah" düzenlemesine yer verilmiştir. 552 nci maddesindeki yollama nedeniyle de anonim şirketin tasfiyesine ilişkin kurallar limited şirketler hakkında da uygulanacaktır.
İcra İflas Kanununda düzenlenen suçların tüzel kişilerin faaliyetleri sırasında işlenmesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, "Hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği" başlıklı 345 inci maddesinde; "Bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur" şeklinde hüküm altına alınmış olup, limited şirket müdürlerinin ve yetkili temsilcilerinin de bu kapsamda olduğu açıktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 gün ve 513-29 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ticareti terk etme suçunun oluşabilmesi için, gerçek kişi tacir ya da ticaret şirketi müdür veya yetkili temsilcilerinin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu bütün aktif ve pasifiyle alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanıyla onbeş gün içerisinde kayıtlı bulundukları ticaret sicili memurluğuna bildirmemesinin gerekmesi karşısında; sanığın yetkilisi olduğu ticari şirketin ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yaptırılması ve kayıtlı bulunduğu vergi dairesinden vergi mükellefliğinin devam edip etmediğinin belirlenmesinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak mahkumiyet hükmü kurulması isabetli değildir.
Bu itibarla, usul ve kanuna aykırı bir biçimde, eksik araştırmaya dayalı olarak verilen direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesinin 12.02.2013 gün ve 172-23 sayılı direnme hükmünün, eksik araştırmaya dayalı olarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.11.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy