Kasten yaralama suçundan sanık H. H. Kara’nın 5237 sayılı TCK'nun 86/2, 86/3-a, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Niksar Sulh Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2008 gün ve 280-329 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 20.12.2011 gün ve 30938-24514 sayı ile;
“Sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nun 53. maddesinin uygulanması hususunda herhangi bir karar verilmemiş ise de, bu maddede belirtilen hak yoksunluklarının kasten işlenen suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olması ve infaz aşamasında resen gözetilmesi gerektiğinden,
Tekerrüre esas sabıka kaydı bulunan sanık hakkında, iddianamede yer almayan TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, adli sicil kaydının duruşmada sanığa okunduğu, bu kapsamda CMK'nun 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmasının kanuni zorunluluk olmadığı anlaşıldığından bozma nedeni sayılmamıştır.” açıklamasına yer verilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.03.2012 gün ve 84851 sayı ile;
"...5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan ‘tekerrür müessesesinin infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 TCY’nın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.
Nitekim 5237 sayılı yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında da bu husus açıkça belirtilmiş olup; şu halde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği ahvalde, aleyhe değiştirememe ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Yüksek 3. Ceza dairesinin somut olayda, tekerrüre esas sabıka kaydı bulunan sanık hakkında, iddianamede yer almayan TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, adli sicil kaydının duruşmada sanığa okunduğu, bu kapsamda CMK’nun 226. maddesi gereğince sanığa ek savunma hakkı tanınmasının kanuni zorunluluk olmadığı gerekçesiyle, sanık hakkında TCK’nun 58. maddenin uygulanmasına dair hükmün onanmasına karar vermiştir.
Oysa ki TCK’nun 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümleri yukarıdaki yasal düzenlemelerde de izah edildiği üzere, sanık aleyhine pek çok hükümler ihtiva etmekte olduğundan, mahkeme tarafından sanığa adli sicil kaydındaki sabıkasının tekerrüre esas olduğu, hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanma ihtimali bulunduğunun belirtilerek, sanığa CMK'nuın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan, sadece sabıka kaydının okunması ile yetinilerek sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanması sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmaktadır" Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.01.2013 gün ve 28675-1848 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; adli sicil kaydı duruşmada okunan sanık hakkında iddianamede uygulanması talep edilmeyen 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık hakkında eşine karşı kasten yaralama suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı, iddianame içeriğinde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması talep edilmediği gibi, sevk maddeleri arasında da TCK’nun 58. maddesinin gösterilmediği,
05.12.2008 günlü oturumda, nüfus ve adli sicil kaydının sanığa okunduğu, sanığın kayıtların içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmadığı,
Tekerrüre esas alınan ilamın kesinleşme şerhli suretinin dosya içerisinde bulunduğu, incelenmesinde sanığın eşine karşı kötü muamelede bulunmak suçundan mahkûmiyetine ilişkin olduğu,
Yerel mahkeme hükmünü temyiz eden sanığın, temyiz dilekçesinde hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir itirazının bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun ek savunma hakkına yer verilen “suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi;
“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağa üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.
Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.
Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisnai olup, bu gibi hallerde dahi, Usul Kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için tekerrür kurumunun da incelenmesi gerekmektedir.
Tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
5237 sayılı TCK’nda güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.
Adli sicil kaydı duruşmada okunmuş olup, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul eden, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir. Tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan sanığa ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmasında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir
Ancak, adli sicil kaydının sanığa okunup, diyeceklerinin sorulmaması halinde, adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olup olmadığı yönünde sanığa savunma hakkı verilmediğinden, bu durumda yerel mahkeme hükmünün savunma hakkının sınırlandırılması nedeniyle bozulması gerekebilecektir. Zira, sanığın adli sicil kaydında gözüken ve tekerrüre esas alınan mahkumiyet kararına konu olan suç, sanığın kimlik bilgilerini kullanan başka bir kişi tarafından işlenmiş olabilir ki, bu durumda sanığın hiç bilgisi olmaksızın tekerrüre esas nitelikte sabıka kaydı meydana gelmiş olacaktır.
Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş olan ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durum ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal değildir. Çünkü tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, diğer bir anlatımla kanunda aranan diğer şartların da varlığı halinde sanığın sabıkalı olması halinde uygulanmaktadır ki, sanık önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bilmektedir. Nitekim, 05.12.2008 günlü duruşmada, nüfus kaydı ile birlikte adli sicil kaydı da okunan sanık belge içeriklerinin doğru olmadığına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmamıştır.
Dolayısıyla, adli sicil kaydı duruşmada okunmuş olup, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir.
Öte yandan, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan sanığa ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmasında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir.
Bu nedenle, 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerini uygulayan yerel mahkemece sanığa ek savunma hakkı verilmemesi usul ve kanuna uygundur.
Bu itibarla, yerel mahkeme uygulaması ve bu hükmü onayan Özel Daire ilamında bir isabetsizlik bulunmayıp, itirazın reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi H. R.Us;
"A) Uyuşmazlık ve tartışma konusu:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık:
İddianamede yer almayan 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğidir.
B) Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun görüşü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca; iddianamede bulunmamasına rağmen, adlî sicil kaydının okunması ve sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu söylemesi durumunda, ayrıca ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadan, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı görüşü benimsenerek, itirazın reddine karar verilmiştir.
C) Çoğunluk görüşüne katılmayışımın nedeni:
5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre;
a) Suçun hukukî niteliği değiştiğinde,
b) Cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde
Durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.
CMK'nın 226. maddenin 2. fıkrasını oluşturan “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma tanınması gerekir" anlamında olup, bu şekildeki yorum yargılamanın her aşamasında gözönünde bulundurulması gereken savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilkesine de uygundur. Tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumun dava açıldığında da mevcut olduğu, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, bu nedenle ek savunma hakkı verilmesine gerek bulunmadığı şeklinde yorumlanması ise savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2007 tarihli ve 2007/71-98 sayılı kararında, TCK’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almasına rağmen, maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu belirtilmiş; sonraki kararlarında da aynı görüş istikrarlı olarak sürdürülmüştür.
5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümleri, ister maddî ceza normu ister güvenlik tedbiri normu olarak kabul edilsin, iddianamede gösterilmemiş ise, bu hükümlerin uygulanabilmesi için CMK’nın 226. maddesi gereğince sanığa veya varsa müdafiine durum bildirilmeli ve ek savunma hakkı verilmelidir.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Mükerrirlere özgü infaz rejimini düzenleyen 5275 sayılı CGTİY'nin 108. maddesi uyarıncada; mükerrir olmanın hükümlünün aleyhine koşullu salıverilme süresini etkilemesi, ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda ise koşullu salıverilmesinin mümkün olmaması da gözönüne alındığında emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya uygun olmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bu konuya ilişkin itirazı yerindedir.
D) SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulü gerektiği kanısında olduğumdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy