İtirazname : 2012/112507
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi : SAMSUN 2. Ağır Ceza
Günü : 19.12.2011
Sayısı : 309-259
Cinsel saldırı suçundan sanıklar H.K., Y. K. ve T.T.'nun 5237 sayılı TCK’nun 102/2, 102/3-d, 102/5, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis, sanık Ö. K.’un ise aynı kanunun 102/2, 102/3-d, 102/5, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin, Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2011 gün ve 309-259 sayılı kısmen re'sen temyize tabi olan hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.10.2012 gün ve 9985-10432 sayı ile onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire üyeleri N. M.ve İ. Z.ise; "TCK’nun 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak bu cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.
Failin önceki suç oluşturan hareketleri, değişik zamanda işlenen, aynı suçu oluşturan eylemlerin temel, basit ya da nitelikli halini oluşturuyorsa, aslında son hareketlerin başka bir suç olduğu, ancak aynı suç işleme kararı ile işlendiğinden ve önceki fiillerin devamı olarak, aynı suç işleme kararı ile işlenmiş olduğu algısını oluşturduğundan, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği söylenebilmektedir.
Suça ilişkin kast, bir 'suç işleme kararı'ndan farklı anlamlar taşımaktadır. Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra işlenen aynı suça ilişkin hareketlerle kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu, ancak bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesinin temelindeki düşüncenin, 'aynı suçun işlenmesi kararı' olduğu açıktır.
TCK’nın 102/3-d maddesinde cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi hâlinde, verilen cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
Tartışma konusu olayda, sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla mağdurenin rızası olmaksızın, cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri otomobilin dışında beklemişlerdir. Olayın mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle TCK’nun 102/2. maddesi uyarınca verilen cezaların, suçun birlikte işlendiğinin kabulüyle aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca arttırılması yerinde bir uygulamadır.
Bir sanığın cinsel saldırıyı gerçekleştirildiği sırada diğerine manevi olarak destek verdiği, kendisi cinsel saldırıda bulunurken de, önceki saldırı da bulunanın, eylemi işlemekte olana, mağdurenin direncinin kırılması suretiyle destek olduğu açıktır. Ancak, her bir sanık sırasıyla gerçekleştirdikleri eylemlerinde, TCK’nun 37. maddesi uyarınca zaten doğrudan birlikte işleyen durumundadır. Sanıkların cezasının, cezanın arttırıcı nedeni olan 102/3. madde uyarınca arttırılması, aynı suçu işlerken birbirlerinden destek almaları, birbirlerine yardımcı olmaları, suçun işlenmesinde az ya da çok katkılarının bulunması, suçun konusu olan mağdure üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaları ve saldırıyı gerçekleştirmeleri nedeniyledir.
Suç hareketlerinin aynı mağdureye karşı kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43/1. maddesindeki 'değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi' ifadesindeki duruma karşılık gelmemektedir. İşlenen her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği söylenebilir ise de, kesintisiz devam eden eylemlerde, yukarıda belirttiğimiz, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmenin olanağı bulunmamaktadır. Aksi takdirde, belli bir zamanda başlayıp eylemine kesintisiz devam eden failin, suçun işlenmesi olarak kabul edilebilecek, okşama ve devamında organ sokma suretiyle gerçekleşen her bir hareketinin, 43. maddenin uygulanma alanına girdiğini düşünmek gerekecektir.
Açıkladığımız nedenlerle birden fazla kişi ile birlikte cinsel saldırı eylemlerini, biri beklerken diğerinin işlemesi suretiyle gerçekleştiren sanıkların her birinin 102/2. maddeye göre belirlenen temel cezasının, suçun işleniş biçimi ve birlikte işleyen kişi sayısı da gözetilerek alt sınırdan orantılılık esası gözetilerek ayrılmak suretiyle belirlenmesi, ardından TCK’nın 102/3. maddesi uyarınca arttırılmasının yerinde olduğu, suçların kesintisiz işlendiği, ortada değişik zamanlarda işlenen birden fazla suçun bulunduğundan söz edilemeyeceği, bu nedenle aynı zaman diliminde kesintisiz işlenen suç eylemlerine ilişkin olarak 43. madde uygulamasının hukuka uygun olmayacağı, birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK’nun 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.03.2013 gün ve 112507 sayı ile;
"...Aralarında fikir ve eylem biriliği bulunan sanıkların araç içinde cebir ve tehdit kullanarak nitelikli cinsel saldırı suçunu ayrı ayrı gerçekleştirdikleri konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak TCK’nun 37. maddesi 'suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur' şeklindeki düzenlemesi karşısında, müşterek fail durumunda olan sanıkların, kendi fiillerinin hukuki anlamda çokluğundan söz edilemeyeceğinden zincirleme suç hükümleri de uygulanamayacaktır. Diğer yandan zincirleme suç koşullarından 'aynı suçun değişik zamanlarda birden çok işlenmesi' koşulunun olayda gerçekleşmediği, eylemlerin kesintisiz zaman sürecinde gerçekleştiği görülmektedir. Bu itibarla bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suçtan bahsedilemez. Aksi halin kabulü durumunda nitelikli cinsel saldırı eyleminden sonra gerçekleşecek aynı yada basit cinsel saldırı niteliğindeki eylemler nedeniyle de TCK’nun 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin kabulü gerekecektir. Sanıkların suçu birlikte işlemeleri nedeniyle hükmedilecek ceza TCK’nun 102/3. maddesiyle arttırılacağı gibi, temel cezanın aynı kanunun 3 ve 61. maddelerindeki esaslar doğrultusunda alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle bireyselleştirilmesi ile de suç ve ceza orantısı sağlanabilecektir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Yüksek 14. Ceza Dairesinin 31.10.2012 gün ve 2012/9985 Esas, 2012/10432 sayılı beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin 'onama' kararının kaldırılması, sanıklar H.K., Y.K., T.Tozlu ve Ö. K.'un üzerine atılı 'nitelikli cinsel saldırı' suçundan verilen mahkumiyet hükmünde, sanıklar hakkında yasal koşulları bulunmayan TCK’nun 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı bulunduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.03.2013 gün ve 3027-3044 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar hakkında kasten yaralama, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet kararları Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçundan cezalandırılmalarına karar verilen, suçun sübutunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cinsel saldırı suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay günü saat 05.30 sıralarında katılan K. ve dayısının torunu olan S.'ın Samsun ili C.İlçesi G. köyünden Samsun'a gitmek üzere yola çıktıkları, yaya olarak bir süre yol aldıktan sonra arkalarından gelen sanıkların içinde bulunduğu 55 S. ..2 plakalı aracı görünce Süleyman’ın araca el kaldırması üzerine aracın yanlarında durduğu, sanıkların nereye gideceklerini sordukları, katılan K. ve S.'ın Samsun Cezaevi Mahallesine gideceklerini ifade etmeleri üzerine kendilerini araca aldıkları, bu şekilde Samsun istikametine doğru seyir halinde iken araç tutması sonucu katılan K.'ın bunalması nedeniyle aracı durdurdukları, katılan K.ve S.'ın araçtan indiği, bu sırada sanık Ö. K.’un S.'ı ortamdan uzaklaştırmak için darp ettiği, S.'ın darp eylemi sonucu aracın yanından kaçarak uzaklaştığı, bu olay sonucu sanıkların üzerlerinde silah olduğunu gören ve korkan katılan K.’ın sanıklardan kendisini köye bırakmalarını istediği, bu teklifi kabul etmeyen sanıkların katılanı mahkemece yapılan keşifte ıssız ve tenha bir mahal olduğu belirlenen T.Tepe mevkiine götürdüğü, burada dört sanığın sırayla katılana organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulundukları, bir sanığın fiilini gerçekleştirdiği sırada diğer sanıkların hemen yakınlarında bekledikleri, tüm sanıkların eylemlerini tamamladıktan sonra mağdureyi araca tekrar bindirerek Samsun şehir merkezine doğru götürdükleri, bu sırada mağdureyi olayı kimseye anlatmaması için tehdit ettikleri, sanık T.’nın mağdureyi tokat vurmak suretiyle darp ettiği, daha sonra Samsun şehir merkezinde mağdureyi araçtan indirerek “olanları kimseye anlatmayacaksın, seni öldürürüz” demek suretiyle tehdit ettikten sonra araçla uzaklaştıkları, katılanların aynı gün polise başvurmaları üzerine soruşturmanın başlatıldığı, aracın plakasından hareketle sanıklara ulaşıldığı, katılanların sanıkları teşhis ettiği, katılan K.'ın muayenesinde vajinal bölgede bol miktarda canlı sperme rastlandığı, katılandan elde edilen sprem örneklerinden çıkartılan DNA profilleri ile sanıkların DNA profillerinin uyum gösterdiği, olay nedeniyle mağdurenin hamile kaldığı ve ceninin babasının % 99.99 oranla sanık H. K. olduğunun tespit edildiği, adli rapora göre katılan K..'ın sol göz altında ödem mevcut olduğu, yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte bulunduğu anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalara dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zircirleme suç), ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde yeniden hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda da diğer şartların varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlükte bulunduğu dönemde bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama da bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve suçun özellikleri gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda “aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün ve 98-143 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamda “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumruk, sonra sopayla, sonra da tekmeyle birçok kez vurması durumunda doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte, hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların olay günü, köylerinden Samsun'a gitmek üzere yola çıkan katılan K. ve S.'ı araçlarına aldıkları, bir süre sonra S.'ı darp edip uzaklaştırdıktan sonra katılan K.'ı mahkemece yapılan keşifte ıssız ve tenha bir mahal olduğu belirlenen Toraman Tepe mevkiine götürdükleri, aralarında önceden vardıkları anlaşma gereği burada dört sanığın cebir ve tehdit kullanarak sırayla katılana organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, aynı suç işleme kararı altında bir sanığın eylemini gerçekleştirirken diğer sanıkların eylemin gerçekleştiği ortama çok yakın yerde beklediği somut olayda, eylemlerin değişik zamanlarda işlendiği, başka bir anlatımla aynı zaman dilimi içerisinde işlenmediği gibi hukuki anlamda tek bir fiilden de söz edilemeyeceği, dolayısıyla olayımızda zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanıklar hakkında zircirleme suç hükümlerinin uygulanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi N. M.; "TCK.nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak bu cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.
Failin önceki suç oluşturan hareketleri, değişik zamanda işlenen, aynı suçu oluşturan eylemlerin temel, basit ya da nitelikli halini oluşturuyorsa, aslında son hareketlerin başka bir suç olduğu, ancak aynı suç işleme kararı ile işlendiğinden ve önceki fiillerin devamı olarak, aynı suç işleme kararı ile işlenmiş olduğu algısını oluşturduğundan, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği söylenebilmektedir.
Suça ilişkin kast, bir 'suç işleme kararı'ndan farklı anlamlar taşımaktadır. Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra işlenen aynı suça ilişkin hareketlerle kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu, ancak bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesinin temelindeki düşüncenin, 'aynı suçun işlenmesi kararı' olduğu açıktır.
TCK.nın 102/3-d maddesinde cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi hâlinde, verilen cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
Tartışma konusu olayda, sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla mağdurenin rızası olmaksızın, cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri otomobilin arkasında beklemişlerdir. Olayın mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle TCK.nın 102/2. maddesi uyarınca verilen cezaların,
Suçun birlikte işlendiğinin kabulüyle aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca arttırılması yerinde bir uygulamadır.
Bir sanığın cinsel saldırıyı gerçekleştirildiği sırada diğerine manevi olarak destek verdiği, kendisi cinsel saldırıda bulunurken de, önceki saldırı da bulunanın, eylemi işlemekte olana, mağdurenin direncinin kırılması suretiyle destek olduğu açıktır. Ancak, her bir sanık sırasıyla gerçekleştirdikleri eylemlerinde, TCK.nın 37. maddesi uyarınca zaten doğrudan birlikte işleyen durumundadır. Sanıkların cezasının, cezanın arttırıcı nedeni olan 102/3. madde uyarınca arttırılması, aynı suçu işlerken birbirlerinden destek almaları, birbirlerine yardımcı olmaları, suçun işlenmesinde az ya da çok katkılarının bulunması, suçun konusu olan mağdure üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaları ve saldırıyı gerçekleştirmeleri nedeniyledir.
Suç hareketlerinin aynı mağdureye karşı kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK.nın 43/1. maddesindeki 'değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi' ifadesindeki duruma karşılık gelmemektedir. İşlenen her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği söylenebilir ise de, kesintisiz devam eden eylemlerde, yukarıda belirttiğimiz, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmenin olanağı bulunmamaktadır. Aksi takdirde, belli bir zamanda başlayıp eylemine kesintisiz devam eden failin, suçun işlenmesi olarak kabul edilebilecek, okşama ve devamında organ sokma suretiyle gerçekleşen her bir hareketinin, 43. maddenin uygulanma alanına girdiğini düşünmek gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 28.05.2013 tarih ve 2012/14-1396 2013/268 sayılı kararında '5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
….
Sanığın, suç tarihinde onbeş yaşından küçük olan mağdure ile evlenmek maksadıyla kaçtıktan sonra rızasıyla iki kere cinsel ilişkiye girdiği sabit ise de, fiilin aynı gün içerisinde kısa aralıklarla mı, yoksa bir süre geçtikten sonra farklı zaman dilimi içerisinde mi gerçekleştirildiğinin kesin olarak belli olmaması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eylemlerini aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleştirdiğinin kabülü gerekmektedir' ifadelerine yer verilerek aynı gün içinde cinsel ilişkiye giren sanık ve mağdurenin aynı zaman dilimi içinde eylemi gerçekleştirdiği kabul edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 28.05.2013 tarih ve 2012/14-1371, 2013/267sayılı kararında ise zincirleme suçla ilgili şu ifadelere yer verilmiş, '5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesindeki 'değişik zamanlarda' ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Burada 'aynı zaman' ve 'değişik zaman' kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve suçun özellikleri gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin 'değişik zamanlarda' işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda 'aynı zamanda' kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün ve 98-143 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamda 'tek bir fiili' oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumruk, sonra sopayla, sonra da tekmeyle birçok kez vurması durumunda doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte, hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.„ görüşlerine yer verildikten sonra 'değişik zaman kavramıyla ilgili bu düşünceler olaya tam tersi biçimde, uygulanmış ve “sanıkların olay akşamı aralarında önceden vardıkları anlaşma gereği nişanlısı ile birlikte yerleşim yeri dışında bir araç içerisinde bulunan mağdureyi, nişanlısını dövüp silahla ateş etmek suretiyle uzaklaştırdıktan sonra zorla ıssız bir yere götürdükleri ve cebir kullanarak mağdurenin direncini kırdıktan sonra aynı suç işleme kararı altında diğer sanıkların da yanlarında bekledikleri sırada dört sanığın ayrı ayrı mağdureye karşılivata suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunmaları şeklinde gerçekleşen olayda, eylemlerin değişik zamanlarda işlendiği, başka bir anlatımla aynı zaman dilimi içerisinde işlenmediği gibi, hukuki anlamda tek bir fiilden de söz edilemeyeceği, dolayısıyla olayımızda zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir' ifadelerine yer verilerek aynı zamanda işlenen nitelikli cinsel saldırı suçunda eylemlerin 'değişik zamanlarda' işlendiği vurgulanmış, yukarıda belirtilen kabulün aksi yönünde karar verilerek 43. madde uygulamasında ikili bir durum oluşturulmuştur.
İnceleme konusu dosyada da, Ceza Genel Kurulunun 28.05.2013 tarih ve 2012/14-1371, 2013/267sayılı kararındakine benzer bir durum mevcuttur.
Yukarıda açıkladığımız 2012/14-1371, 2013/267 sayılı kararda hukuka uygun bulmadığımız ve uygulanması gereken hükümler ve ilkelerle uyuşmadığını düşündüğümüz inceleme konumuz olan benzer olayda, birden fazla kişi ile birlikte cinsel saldırı eylemlerini, biri beklerken diğerinin işlemesi suretiyle gerçekleştiren sanıkların her birinin 102/2. maddeye göre belirlenen temel cezasının, suçun işleniş biçimi ve birlikte işleyen kişi sayısı da gözetilerek alt sınırdan ayrılmak suretiyle hatta gerektiğinde en üst sınırdan belirlenmesi, ardından TCK.nın 102/3. maddesi uyarınca arttırılmasının yerinde olduğu, kesintisiz işlendiği, ortada birden fazla suçun bulunduğundan söz edilemeyeceği, suç eylemlerine ilişkin olarak 43. madde uygulamasının hukuka uygun olmayacağı, birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK.nın 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği kanaatinde bulunduğumdan;
Birlikte işleme nedeniyle cezanın arttırılmasında kullanılan ağırlaştırıcı nedenin, sanıklardan birisinin eylemine TCK.nın 37. maddesi uyarınca doğrudan birlikte işlemek suretiyle katılma, bu sanıktan sonra cinsel saldırı eylemini kendisinin gerçekleştirmiş olması dolayısıyla, 43. maddenin uygulanmasının gerektiği yönündeki Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluk düşüncesine katılamıyorum" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi ise; "sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetsiz olduğu" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlamadığından, 22.10.2013 yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy