(5237 S. K. m. 43, 53, 62, 103, 109) (5271 S. K. m. 308)
Dava: Sanık B.Ş.'in zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nun 103/2, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca sekiz yıl dört ay, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 103/2 ve 62. maddeleri uyarınca altı yıl sekiz ay, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 109/1-3, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince iki kere uygulama yapılmak suretiyle dört yıl oniki ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Isparta Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.1.2006 gün ve 309-22 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 8.2.2007 gün ve 7781-781 sayıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 5.12.2012 gün ve 291485 sayı ile;
"... Sanığın üzerine atılı çocuğa karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen kararın onanması usul ve yasaya aykırı olduğundan, sanık lehine olarak itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür. Sanık hakkında mağdure ile her iki kaçma sonrası cinsel ilişkiye girdiğinden bahisle cinsel saldırı ve hürriyeti kısıtlama suçlarından iki ayrı dava açılmış, yargılama sonucunda her iki suçtan mahkum olmuştur.
Sanık ve mağdure iki olay sonrası hazırlıkta verdikleri ifadelerinde ilk olayda birden çok kez, 2. olayda ise bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini belirtmelerine karşın, mağdurenin kızlık zarının bozulup bozulmadığı yönünde alınan adli raporlarda mağdurenin kızlık zarının bozulmadığı, anatomik olarak bakire olduğu ve zarının iki parmak duhule müsait olduğunun belirtilmesi üzerine hem sanık, hem de mağdure cinsel ilişkiye girmediklerini, basit şekilde ve sürtünme yoluyla cinsel birliktelik yaşadıklarını, ailelerin evlenmelerine müsaade etmelerini sağlamak amacıyla cinsel ilişkiye girdikleri hususunda yalan söylediklerini belirtmişlerdir.
Sanığın mağdureye yönelik olarak vajinal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunun iddia edilmesi sebebiyle mağdurenin kızlık zarının bozulup bozulmadığı hususunda birden çok adli rapor alınmıştır. Raporların tamamında mağdurenin kızlık zarının bozulmadığı, anatomik olarak bakire olduğu belirtilmektedir. Dr. H.A., Dr. H.B., Dr. D. A. tarafından hazırlanan raporda, mağdurenin bakire olduğu ve iki parmak duhule müsait olduğu belirtilmektedir. Mağdurenin kızlık zarıyla ilgili alınan hiç bir raporda kızlık zarının bozuk veya duhule müsait olduğu yazılmamaktadır. Bu raporlarla sanık ve mağdurenin kovuşturma sırasındaki beyanları birlikte değerlendirildiğinde ilişkiye girdikleri hususu şüpheli kalmaktadır. Alınan raporda mağdurenin kızlık zarının iki parmak duhule müsait olduğunun belirtilmesi karşısında; sanığın ereksiyon halindeki penis çapının iki parmaktan büyük olup olmadığı, cinsel ilişkiye girmeleri halinde kızlık zarının bozulup bozulmayacağı hususu kesin bir şekilde çözümlenmelidir. Sanığın Adli Tıp Kurumuna şevkiyle ereksiyon halindeki penisinin çapının belirlenmesi ve mağdurenin kızlık zarı hususundaki raporlar nazara alınarak, tam bir cinsel ilişki halinde kızlık zarının bozulup bozulmayacağı hususunda rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi yerine, eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen kararının onanması yasaya aykırılık teşkil etmektedir...",
Düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, yerel mahkeme hükmünün bozulması isteminde bulunmuştur.
C.M.K.nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 14.3.2013 gün ve 14997-1879 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden;
Mağdurenin suç tarihi itibarıyla onbeş yaşının içerisinde bulunduğu, 31.8.2005 tarihli rapora göre; mağdurenin anatomik olarak bakire olduğu,
29.9.2005 tarihli raporda; kızlık zarının bozulduğu, ancak bozulma izlerinin yeniye ait olmadığı, yeni bir cinsel beraberlik olup olmadığının, daha ileri tetkik ve tedavi imkanları bulunan bir merkezde değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,
Üç kadın doğum uzmanı tarafından düzenlenen raporda ise; "on gün önce ilişki yaşadığını, ancak kanama olmadığını, son olarak dört gün önce ilişkiye girdiğini beyan ettiği, hymen muayenesinde saat üç hizasında doğal çentik izlendiği, vajina duvarına ulaşan yırtık izlenmediği, halen bakire olmakla birlikte iki parmak duhule müsait olduğu, laboratuar sonuçlarına göre sperm hücresi görülmediği" bilgilerine yer verildiği,
Mağdure kollukta; sanıkla bir buçuk yıldır duygusal birliktelikleri bulunduğunu, ancak annesinin evlenmesine izin vermediğini, annesi ile bu konuda tartıştıklarını, olay günü annesinin işe gittiğini, sanıkla telefonla konuştuklarını, sanığın kendisine; "seni kaçıracağım" dediğini, birlikte kaçıp otele gittiklerini, aynı odada kaldıklarını ve üç dört kez cinsel ilişkiye girdiklerini, kızlığının bir hafta önce sanık tarafından bozulduğunu, bu sebeple otelde ilişkiye zorluk çıkarmadığını, üç gece kaldıktan sonra gelip teslim olduklarını, şikayetçi olmadığını.
Cumhuriyet savcılığında yaşı sebebiyle vekili huzurunda; sanık ile bir ay kadar önce de kaçtıklarını, olay günü küpelerini satarak otogara gittiğini, sanığı arayıp kendisini almasını istediğini, sanığın kendisini babasının evine götürdüğünü, ilk kaçtıklarında üç kere ilişkiye girdiklerini, 2. kez kaçtıklarında ayrı odalarda kaldıklarını ve ilişkiye girmediklerini,
Duruşmada ise; sanıkla iki yıldır görüştüklerini, evlenmek amacıyla kaçtıklarını, üç kez cinsel organını cinsel organına sürtmek suretiyle ilişkiye girdiklerini, duhul olmadığını ve kızlığının bozulmadığını beyan ettiği,
Sanık kollukta müdafii huzurunda; mağdure ile iki yıldır duygusal birliktelikleri olduğunu, iki ay önce kendisini istediğini, annesinin; yaşının küçük olduğunu, okuyacağını, söz kesip bekleyebileceklerini söylediğini, olay günü mağdurenin eve gelip birlikte kaçmayı teklif ettiğini, önce olmaz dediğini, ısrar edince kabul ettiğini, otele gidip üç gece aynı odada kaldıklarını ve rızası ile iki üç kez cinsel ilişkiye girdiklerini, paraları bitince otelden ayrılıp geceyi boş bir inşaatta geçirdiklerini, sabah da polise teslim olduklarını,
Cumhuriyet savcılığında müdafii huzurunda; mağdureyle evlenmek amacıyla kaçıp üç gün otelde kaldıklarını, bu süre içerisinde iki kez cinsel ilişkiye girdiklerini, ardından geri dönüp teslim olduklarını, bu olaydan sonra mağdurenin her gün telefonla iki üç kez kendisini aradığını, olay günü arayıp; "annemle kavga ettim, artık burada kalacak yerim yok, yanına geleceğim" dediğini, kabul etmek zorunda kaldığını, otogara geldiğini ve mağdureyi alarak babasının evine götürdüğünü, ilk kaçtıklarında ilişkiye girdiklerini, 2. kez kaçtıklarında babasının evinde bir kez ilişkiye girdiklerini, bekaretinin burada bozulmuş olabileceğini,
Sorguda; olay günü mağdureyle birlikte kaçtıklarını ve üç gün otelde kaldıklarını, bu süre içerisinde iki kez cinsel ilişkiye girdiklerini, ardından teslim olduklarını, bu olayla ilgili olarak hakkında kamu davası açıldığını, bir süre sonra mağdurenin kendisini aradığını, annesiyle kavga ettiğini, kalacak yeri olmadığını ve yanına geleceğini söylediğini, mağdureyi alarak babasının evine götürdüğünü, burada bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiği, mağdure hakkında düzenlenen raporlar ayrıntılı bir şekilde okunarak sorulduğunda; mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğini, ancak kendisini zorlamadığını belirttiği,
Duruşmada ise; mağdureyi iki yıldır tanıdığını, arkadaş olarak başlayan ilişkilerinin gönül ve sevgi birlikteliğine dönüştüğünü, o tarihlerde eşinden yeni boşandığını ve evlenmek istediğini, ancak mağdurenin ailesinin izin vermediğini, bunun üzerine rızasıyla kaçtıklarını, bir otelde iki gece kaldıklarını, cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmek suretiyle tatmin olduğunu, duhul olacak şekilde ilişkiye girmediğini, kızlığını bozmadığını, bu şekilde üç dört kez ilişkiye girdiklerini, sadece tasadide bulunduğunu savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 103. maddesinin ilk iki fıkrası;
"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a- Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b- Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2- Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ..." şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, çocuğun cinsel yönden istismar edilmesi yaptırıma bağlanmış, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihlerinin 5237 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra olması, 5237 Sayılı T.C.K.na göre mağdurenin kızlığının bozulup bozulmamasının cezanın belirlenmesi noktasında bir öneminin bulunmaması, sanığın soruşturma aşamasında sorgu da dahil olmak üzere müdafii huzurundaki savunmalarında mağdureyle ilişkiye girdiğini doğrulaması ve mağdureninde soruşturma aşamasındaki anlatımlarıyla sanığın bu savunmalarını doğrulaması karşısında; eksik soruşturmayı gerektirir bir durumun bulunmadığı ve eylemlerin sübutu konusunda bir tereddüt bulunmadığı sabittir. Kaldı ki sanık ve mağdure mahkeme aşamasında önceki anlatımlarından dönerek cinsel ilişkiye girmediklerini belirtmişler ise de; dosya içeriği karşısında bunun sanığı daha fazla ceza almaktan kurtarmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile bu hükümleri onayan Özel Daire kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, itirazın reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 05.07.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy