İtirazname : 2010/318736
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi : BİNGÖL Ağır Ceza
Günü : 22.07.2010
Sayısı : 106-156
Sanık hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokmak ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, eyleminin sabit olduğu kabul edilip, fikri içtima hükmü gereğince daha ağır cezayı gerektiren uyuşturucu madde ticareti suçundan 5237 sayılı TCK’nun 44 ve 297. maddeleri yollamasıyla 188/3, 297/1-2. cümle, 297/3, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 220 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bingöl Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.07.2010 gün ve 106-156 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 12.04.2013 gün ve 2290-3406 sayı ile; oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Başkan Vekili A.K..;
" ... Konunun irdelenmesi:
Sanığın fiili, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan başkalarına vermek için 'uyuşturucu madde bulundurma' ve TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' olmak üzere iki ayrı suçu oluşturmaktadır. Bu nedenle TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen 'fikri içtima' durumu gerçekleşmiştir.
297. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesine göre; bu iki suçtan, daha ağır cezayı gerektiren 'uyuşturucu madde bulundurma' suçu esas alınarak temel cezanın belirlenmesi ve 297. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesi gereğince cezanın yarı oranda artırılması gerekmektedir.
297. maddenin 3. fıkrası uyarınca cezanın ayrıca artırılabilmesi için, fikri içtima kurallarına göre belirlenecek cezayı gerektiren suçun 1 veya 2. fıkrada tanımlanan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' suçu olması, başka bir anlatımla fikri içtima oluşturan suçlardan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' suçunun daha ağır cezayı gerektirmesi ve buna bağlı olarak temel cezanın 297. maddenin 1 veya 2. fıkrasına göre belirlenmesi gerekir.
TCK'nın 2. maddesinin 3. fıkrasında 'suç ve ceza içeren hükümlerin, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı' öngörülmüştür. Bu nedenle, 297. maddenin 3. fıkrasındaki 'bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların' ibaresini, başka maddelerde tanımlanan suçları da kapsayacak biçimde geniş yorumlamak mümkün değildir.
Sonuç:
Fikri içtima hükümlerine göre belirlenen cezayı gerektiren suç, 297. maddenin 1 veya 2. fıkralarında tanımlanan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' olmayıp, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan 'uyuşturucu madde bulundurma' suçu olduğu için, sanığın cezasının 297. maddenin 3. fıkrasına göre artırılmasına olanak yoktur. Bu nedenle hükmün bozulması gerekir" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.06.2013 gün ve 318736 sayı ile;
"Sanık Z. D..'in suç tarihinde Bingöl M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yaptığı, cezaevi girişinde yapılan aramada üzerinde 26 gram esrar paketinin ve aynı gün dolabında yapılan aramada 2 gram esrar paketinin ele geçirildiği somut olayda sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nun 297/3 maddesi uyarınca artırılıp artırılamayacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.
Konunun açıklığa kavuşması bakımında fikri içtima kurumuna değinmekte fayda vardır.
5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar cezanın' söz konusu olacağıdır, nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; 'Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır, şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır' şeklinde ifade edilmiştir Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun 'suçların içtimaı' bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
765 sayılı TCK’nda, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde ve Yasanın 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise Yasanın 44. maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 'Zincirleme suç' başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır' denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Yine 5237 TCK’nda yaptırıma bağlanan bazı suçlarda, özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmesi suretiyle, bu suçlarda ayrıca TCK’nun 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılamayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür (TCK’nun 172/2. md.).
Bu açıklamalar kapsamında aynı nev’iden fikri içtimanın koşullarını, hareket ya da fiilin hukuksal anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun gerek 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Yasanın 44. maddesinde; '(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilindeki teklik nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde 'non bis in idem' kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, 'erime sistemi'ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
'Tek fiil' veya 'bir fiil'den ne anlaşılması gerektiğine gelince, doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tekliği ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun yasal tanımında yer alan hukuksal anlamdaki 'tek bir fiili' oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2009, s.448 vd.)
5237 sayılı TCK’nun genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları koşullarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, yasa koyucunun açıkca istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, Ceza infaz kurumunda silah veya uyuşturucu bulundurulması eylemleri ile ilgili 297/1, 174, 188 ve 191. maddelerde, en ağır cezayı gerektiren suçun cezası verildikten sonra ayrıca bu cezadan bir miktar artırım yapılması tercih edilmiş, 212. maddede, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkca fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması yasa gereği olup, suçların olası kastla veya doğrudan kastla işlenmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.12.2006 gün ve 317/319 sayılı kararında da; '…5237 sayılı TCK’nun 170. maddesinde, 765 sayılı TCK’nın 264/7. maddesindeki düzenlemeden farklı biçimde eylemin bir başka suçu oluşturması halinde ayrıca cezalandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. O halde, eylemin aynı zamanda bir başka suçu da oluşturması halinde 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması söz konusu olur' denilmek suretiyle, 5237 sayılı TCK’nun 170. maddesi bağlamında aynı Yasanın 44. maddesinde düzenlenen farklı nevi’den fikri içtima kurallarının uygulanmasının olanaklı olduğu, duraksamaya meydan verilmeyecek bir biçimde ortaya konulmuştur.
Sanık Z.D..'in suç tarihinde Bingöl M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yaptığı, cezaevi girişinde yapılan aramada üzerinde 26 gram esrar paketinin ve aynı gün dolabında yapılan aramada 2 gram esrar paketinin ele geçirildiği olayda; sanığın eylemi 5237 sayılı TCK'nun 188/3 maddesinde hükme bağlanan 'uyuşturucu madde nakletme' ve 5237 sayılı TCK'nun 297/1 maddesinde hükme bağlanan 'ceza infaz kurumuna yasak eşya sokma' suçlarını oluşturmaktadır. Burada TCK'nun 44. maddesi devreye girmektedir.
5237 sayılı TCK'nun madde 188/3 maddesi;
'Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır' hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK'nun 297 maddesi ise;
'(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silâh, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) (İptal fıkra: Anayasa Mah.07/07/2011 tarih ve 2010/69 E. ve 2011/116 K. ile)
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.! hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK'nun 188/3 maddesinin cezası TCK'nun 297/1 maddesindeki ceza hükmünden ağır olduğu için öncelikle sanık hakkında TCK'nun 188/3 maddesi uyarınca temel ceza belirlenecek ve belirlenen bu temel ceza TCK'nun 297/1-2. cümle uyarınca yarı oranında artırılacaktır. Buraya kadarki uygulamada Yüksek Daire ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nun 297/3 maddesini uygulanabilmesi için; fikri içtima kurallarına göre belirlenecek suçun 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' suçu olması, başka bir anlatımla 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' suçunun daha ağır cezayı gerektirmesi ve temel cezanın TCK'nun 297/1 maddesine göre belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda sanık hakkında temel cezanın TCK'nun 188/3 maddesi uyarınca belirlenmesi nedeniyle bu cezanın artık TCK'nun 297/3 maddesi uyarınca artırılamayacağı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 05.07.2013 gün ve 9167-7070 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık Z. D.. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
İnfaz koruma memuru olan sanığın ticaret amacıyla infaz kurumuna uyuşturucu madde sokması nedeniyle fikri içtima hükümleri uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın cezasının 5237 sayılı TCK'nun 297/3. maddesi uyarınca artırılmasının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yapan sanığın, olay günü cezaevi girişinde yapılan aramada üzerinde 26 gram ve aynı gün dolabında yapılan aramada da 2 gram olmak üzere toplam 28 gram esrar maddesi ele geçirildiği, sanık hakkında hem infaz kurumuna yasak eşya sokma, hem de uyuşturucu madde ticareti suçlarından kamu davası açıldığı, sanığın her iki suçtan da eyleminin sabit olduğu kabul edilip, fikri içtima hükmü gereğince daha ağır cezayı gerektiren uyuşturucu madde ticareti suçundan temel cezanın belirlendiği, 5237 sayılı TCK’nun 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi gereğince aynı kanunun 188/3 maddesi uyarınca belirlenen temel cezanın yarı oranında artırıldığı, uyuşturucu madde ticareti suçunu işleyen kişinin infaz koruma memuru olması nedeniyle aynı kanunun 297. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 188/3 ve 297/1-2.cümle maddeleri uyarınca belirlenen cezanın bir kat artırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesi; "(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silâh, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir." şeklinde düzenlenmiş, maddenin ikinci fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 21.10.2011 gün ve 28091 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 07.07.2011 gün ve 2010/69-2011/116 sayılı ilamıyla yayımından itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmek üzere iptal edilmiş, iptal hükmü ise 21.04.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ile infaz kurumu veya tutukevine silâh, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokmak ya da sayılan bu eşyaları infaz kurumu veya tutukevinde bulundurmak suç olarak düzenlenmiş, fıkrada sayılan eşyaların temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması halinde, 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme ile silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı dışında kalıp da, yetkili makamlar tarafından yasaklanmış olan her türlü eşya, araç, gereç veya malzemenin infaz kurumu veya tutukevine sokulması ya da bulundurulması suç olarak düzenlenmiş iken, bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 gün ve 2010/69-2011/116 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlük tarihi olan 21.04.2012 tarihinden itibaren birinci fıkrada sayılan eşyalar dışındaki eşyaların fıkrada belirtilen yerlere sokulması veya buralarda bulundurulması suç olmaktan çıkmıştır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, infaz kurumu veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarının tutuklu veya hükümlülerin muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi, bu suçlar açısından daha ağır cezayı gerektiren bir hal olarak kabul edilmiş ve verilecek cezanın bir kat artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucunun bu düzenlemeyle, infaz kurumuna veya tutukevine birinci fıkrada sayılan eşyaların sokulması veya bulundurulması suretiyle işlenecek tüm suçlar yönüyle fıkrada sayılan görevlilerin diğer kişilerden daha fazla cezayla cezlandırılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır.
Maddenin dördüncü fıkrasında ise, suç konusu yasak eşyayı ceza infaz kurumu veya tutukevinde bulunduran veya kullanan hükümlü ve tutuklular açısından bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan 5237 sayılı TCK'nun 188. maddesinin 3. fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" hükmünü içermektedir. Bu fıkrada yazılı suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerin herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin de değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nun 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hallerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İnfaz koruma memuru olan ve bir başkasına vermek amacıyla üzerinde bulundurduğu uyuşturucu maddeyi infaz kurumuna sokarak, 5237 sayılı TCK'nun 297/1. maddesinde düzenlenmiş olan infaz kurumuna yasak eşya sokmak ve aynı kanunun 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarını işlediği sabit olan sanık hakkında, yerel mahkemece, farklı neviden fikri içtima hükmü uyarınca en ağır cezayı öngören 188/3. maddesi uyarınca belirlenen temel cezanın, 297. maddenin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca yarı oranında artırılması, bu şekilde belirlenen cezanın ise, sanığın infaz koruma memuru olup, hükümlü ve tutukluların muhafazasıyla görevli kişilerden olması nedeniyle maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir kat artırılması suretiyle hüküm kurulmasında ve bu şekilde kurulan hükmün de Özel Daire tarafından onanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A.K..; "I- Mahkemenin kabulü ve uygulaması:
İnfaz koruma memuru olan sanığın, başkalarına vermek için infaz kurumuna uyuşturucu madde (esrar) soktuğu kabul edilerek TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası, 297. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesi ve 3. fıkrası ile 62. maddesi gereğince 12 yıl 6 ay hapis ve 220 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
II- Daire çoğunluğunun görüşü:
Sanık ve müdafiinin temyizi üzerine, Daire çoğunluğu tarafından hükmün onanmasına karar verilmiştir.
III- Tartışmanın konusu:
Sanığın cezasının TCK'nın 297. maddesinin 3. fıkrası uyarınca artırılması mümkün müdür?
IV- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun konuya ilişkin hükümleri:
a) 188. maddenin 3. fıkrası:
Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
b) 297. madde:
(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) (İptal)
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır. (2. fıkranın iptal edilmiş olması nedeniyle bu fıkranın 'birinci fıkrada tanımlanan suçun hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır' şeklinde anlaşılması gerekir.)...
c) 44. madde:
(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.
d) 2. maddenin 3. fıkrası:
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
V- Konunun irdelenmesi:
A) Sanığın fiili, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan başkalarına vermek için 'uyuşturucu madde bulundurma' ve TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' olmak üzere iki ayrı suçu oluşturmaktadır. Bu nedenle TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen 'fikri içtima' durumu gerçekleşmiştir.
297. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesine göre; bu iki suçtan, daha ağır cezayı gerektiren 'uyuşturucu madde bulundurma' suçu esas alınarak temel cezanın belirlenmesi ve 297. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesi gereğince cezanın yarı oranda artırılması gerekmektedir.
297. maddenin 3. fıkrası uyarınca cezanın ayrıca artırılabilmesi için, fikri içtima kuralına göre belirlenecek cezayı gerektiren suçun 1. fıkrada tanımlanan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' suçu olması, başka bir anlatımla fikri içtima oluşturan suçlardan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' suçunun daha ağır cezayı gerektirmesi ve buna bağlı olarak temel cezanın 297. maddenin 1. fıkrasına göre belirlenmesi gerekir. 297. maddenin gerekçesinde 'maddenin üçüncü fıkrasında, ceza infaz kurumu veya tutukevine yasak eşya sokma suçunun tutuklu veya hükümlülerin muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi, bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir' denmiş olması da bunu göstermektedir.
B) TCK'nın 2. maddesinin 3. fıkrasında 'suç ve ceza içeren hükümlerin, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı' öngörülmüştür. Bu nedenle, 297. maddenin 3. fıkrasındaki 'birinci fıkrasında tanımlanan suçun' ibaresini, başka maddelerde tanımlanan suçları da kapsayacak biçimde geniş yorumlamak mümkün değildir.
C) 188. maddede sadece sağlıkla ilgili görev yapanlar açısından artırma nedeni öngörülmüş olup, infaz koruma memuru veya diğer görevliler açısından herhangi bir artırma nedeni kabul edilmemiştir.
D) Sanığın tek olan fiili nedeniyle gerçek içtima gereğince iki ayrı suçtan hüküm kurulduğunda ve alt sınırlardan ceza tayin edildiğinde;
a) 'İnfaz kurumuna yasak eşya sokma' suçundan, TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrası gereğince 2 yıl hapis cezası verilecek ve 3. fıkra uyarınca bir kat artırma yapılacak, 62. madde gereğince altıda bir oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmolunacaktır.
b) 'Uyuşturucu madde ticareti yapma' suçundan ise, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası gereğince 5 yıl hapis 5 gün adli adlî para cezası verilecek, 62. madde uyarınca indirim yapılarak 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adlî para cezasına hükmolunacaktır.
İki suçtan verilecek toplam ceza 6 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adlî para cezası olacaktır.
E) Fikri içtima kuralı gereğince sadece daha ağır cezayı gerektiren 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçundan hüküm kurulması durumunda;
a) 297. maddenin 3. fıkrasının uygulanamayacağı kabul edildiğinde, 188. maddenin 3. fıkrası gereğince 5 yıl hapis 5 gün adlî para cezası verilecek, 297. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca yarı oranda artırma yapılacak, 62. madde gereğince indirim yapılarak 6 yıl 3 ay hapis ve 100 TL adlî para cezasına hükmolunacaktır.
b) Çoğunluğun benimsediği görüşe göre 297. maddenin 3. fıkrası da uygulandığı takdirde, 188. maddenin 3. fıkrası gereğince 5 yıl hapis 5 gün adlî para cezası verilecek, 297. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca yarı oranda ve aynı maddenin 3. fıkrası gereğince bir kat artırma yapılacak, 62. madde gereğince indirim yapılarak 12 yıl 6 ay hapis ve 220 TL adlî para cezasına hükmolunacaktır.
F) Görüldüğü üzere, sanık hakkında tek suçtan hüküm kurulduğunda verilecek ceza, iki ayrı suçtan hüküm kurulduğunda verilecek toplam cezanın yaklaşık iki katı olmaktadır.
Çoğunluğun benimsediği görüş, TCK'nın 297. maddesinin metni ile gerekçesine, aynı Kanunun 2. maddesindeki genişletici yorum yasağı ile 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralına ve adil yargılama ilkesine aykırıdır.
VI- Sonuç:
Fikri içtima hükümlerine göre belirlenen cezayı gerektiren suç, 297. maddenin 1 veya 2. fıkralarında tanımlanan 'infaz kurumuna yasak eşya sokma' olmayıp, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan 'uyuşturucu madde bulundurma' suçu olduğu için, sanığın cezasının 297. maddenin 3. fıkrasına göre artırılmasına olanak yoktur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulü gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.12.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 24.12.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy