(5237 S. K. m. 44, 52, 62) (5607 S. K. m. 3) (1412 S. K. m. 322, 326)
Dava: 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa aykırılık suçundan sanığın aynı kanunun 3/5, 5237 Sayılı T.C.K.nun 62 ve 52. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve suça konu sigaraların müsaderesine ilişkin, Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 8.7.2009 gün ve 282-499 Sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.11.2012 gün ve 22876-28506 sayı ile;
... Suç tarihine göre, sanığın eylemi 5607 Sayılı Kanunun 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları sebebiyle aynı zamanda 5752 Sayılı Yasayla değişik 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima sebebiyle 5237 Sayılı T.C.K.nun 44. maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 Sayılı Yasayla değişik 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır eleştirisiyle hükmün oyçokluğuyla onanmasına...,
Karar verilmiş, Daire üyeleri O. K. ve Dr. B K. ise, eylemin yalnızca 5607 Sayılı Yasaya aykırılık suçunu oluşturduğundan bahisle isabetli olan yerel mahkeme hükmünün eleştirilmeksizin onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 11.1.2013 ve 219326 sayı ile;
... 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 326/son maddesindeki hakkın sanığa sadece ceza yönünden kazanılmış hak verdiği, ortada fikri içtima kapsamında iki ayrı suç bulunması halinde her bir suçun varlığını, gerek maddi ceza gerekse usul hukuku açısından koruduğu, anılan suçların her ikisinin de hükümde gösterilmesi gerektiği, bu hususun her iki suç açısından da hem kovuşturma şartlarının (izin, talep, karar, şikayet vb.) bulunup bulunmadığı, hem de zamanaşımı, af, şikayetten vazgeçme ve ön ödeme gibi genel nitelikli düşme sebeplerinin varlığının denetlenmesi bakımından zorunlu olduğu anlaşıldığından, cezası hafif olan kaçakçılık fiilinden hüküm kurulması ve aleyhe temyiz bulunmaması halinde cezası ağır olan 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesi yönünden öncelikle hüküm kurularak, kurulmadığı gözetildiğinde ise özel dairece hükmün bozularak, sanığın sonuç cezası itibariyle kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu sebeplerle sanığın eyleminin 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/5. maddesindeki kaçakçılık suçunu ve aynı zamanda 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesindeki fiilini oluşturduğu, ancak aleyhe temyiz edenin bulunmadığı belirlendiğinden hükmün vasıf yönünden bozulmasına ve C.M.U.K.nun 326 /son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına karar verilmesi yerine yazılı şekilde hükmün onanması hatalı olmuştur...,
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
C.M.K.nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.2.2013 gün ve 470-2696 sayı ile: itirazın yerinde görülmemesi sonrasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 29.3.2013 gün ve 19326 Sayılı itirazdan vazgeçme dilekçesiyle birlikte dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle. Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 5607 Sayılı Kanunun 3/5. maddesiyle 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesine uyduğunun kabulü halinde. 5237 Sayılı T.C.K.nun 44. maddesi uyarınca fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiğinden bahisle yerel mahkeme hükmünün bozulmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmakta ise de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazını geri almasının mümkün olup olmadığı hususu ön sorun olarak öncelikle değerlendirilecektir.
Ön sorunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle, uygulama ve öğretide Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı olarak adlandırılan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itirazının genel hatlarıyla incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı 1412 Sayılı C.M.U.K.nun Kanun Yollan başlıklı 3. kitabının, Temyiz başlıklı 3. fasılının 322. maddesinin 4. fıkrasında; Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir. şeklinde düzenlenmiş iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı C.M.K.nun Kanun Yolları başlıklı altıncı kitabının, Olağanüstü Kanun Yollan başlıklı 3. kısmının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz Yetkisi başlıklı 308. maddesinde başlangıçta; Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz şeklinde düzenlenmiş, maddeye 6352 Sayılı Kanunun 99. maddesiyle;
İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir şeklinde 2. ve 3. fıkralar eklenmiştir.
Esas itibarıyla, her iki düzenleme arasında, kanun maddesinin bulunduğu yer, 5271 Sayılı Kanunda lehe itirazda süre aranmaması ve 308. maddeye sonradan eklenen fıkralarla itirazın öncelikle ilgili dairece değerlendirileceği hususları dışında önemli bir fark bulunmamakta olup, her iki maddenin açık düzenlemesinden de anlaşıldığı üzere, Yargıtay Ceza Dairelerince verilen bozma kararları da dahil tüm kararlarda esaslı hukuka aykırılık olduğunu düşünen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, lehe itirazda süre şartı olmaksızın, resen veya istem üzerine bu kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvurabilir. Olağanüstü itiraz da denilen bu kanun yoluna başvurma hakkı yalnızca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmış olup, Başsavcı resen veya istem üzerine bu kanun yoluna başvurabilir. Bu kanun yoluna başvurulmasında menfaati bulunanlar, başvuru için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilirler. Ancak, Başsavcı taleple bağlı olmaksızın bu kanun yoluna başvurup başvurmamakta serbestir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı da dahil olmak üzere, kanun yollarına başvurudan vazgeçilmesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine gelince:
5271 Sayılı C.M.K.nda kanun yolları, olağan ve olağanüstü kanun yolları olmak üzere iki grupta ele alınmış, kanun yollarına dair genel hükümler kanunun 260 ila 266. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, başvurudan vazgeçilmesi konusu ise Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi başlıklı 266. maddede.
(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.
(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekaletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.
(3) 150. maddenin 2. fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanıkla müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır şeklinde hükme bağlanmıştır.
Maddenin 1. fıkrasının açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Bu düzenleme olağan ve olağanüstü tüm kanun yollarını kapsayan genel bir hüküm olup, dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bir kanun yolu olan itirazdan Ceza Genel Kurulunca karar verilinceye kadar vazgeçmesi mümkündür.
Nitekim öğretide de, Başsavcı, yersizliğini gördüğü davasını geri alabilir. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Baskı, s. 1516), Yargıtay C.Başsavcısı bu itirazı. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca karar verilinceye kadar her zaman geri alabilir. (Bahri Öztürk, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Beşinci Baskı, s.742) şeklinde görüşlere yer verilmek suretiyle. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazdan Ceza Genel Kurulunca bir karar verilinceye kadar vazgeçebileceği belirtilmiştir.
5271 Sayılı C.M.K.nun 266. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde. Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı temyiz başvurusundan ancak sanığın rızası halinde vazgeçeceği hükmü düzenlenmiş olup, bu düzenlemenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından sanık lehine yapılan itiraz yönüyle de geçerli olup olmayacağı da değerlendirilmelidir.
Öğreti de bir kısım yazarlar, Başsavcı, yersizliğini gördüğü davasını geri alabilir. Sanığın muvafakati aranmaz (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Baskı, s.1516), İtirazın, sanık veya hükümlü lehine olup olmadığına bakılmaksızın ve ilgilinin muvafakati gerekmeksizin geri alınabilmesi mümkün olmalıdır (Cumhur Şahin, İzzet Özgene, itirazın geri alınıp alınamayacağı konusunda Ceza Genel Kuruluna sundukları yazılı görüş), Sanığın doğrudan olağanüstü itiraz yoluna başvurması mümkün olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, geri alma için ayrıca sanığın onayının alınmasına gerek yoktur (Bahri Öztürk, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Beşinci Baskı, s.742), şeklindeki görüşleriyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ister sanık lehine, isterse de sanık aleyhine olsun, itirazından herhangi bir şarta bağlı olmaksızın vazgeçebileceğini kabul etmişlerdir.
Bir kısım yazarlar ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın itirazı sanık lehinde ise sanığın onayı olmadan geri alınamaz. (Centel/Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, s.784), Ancak kanımca kuralın gerekçesi ne olursa olsun sanık lehine bir düzenlemenin kapsamının daraltılmaması gerekir. 266/1. Herhangi bir istisna getirmediğine göre başsavcılığın itirazında da bu kuralın uygulanması ve lehe başvuruların geri alınmasında muvafakat aranması yerinde olacaktır. (S. Talaş. Ceza Muhakemesi Hukukunda Başsavcılığın İtirazı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 70, sayı 1, s. 165, 2012) şeklinde açıkladıkları görüşlerle, sanık lehine itirazdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ancak sanığın onayı olması halinde vazgeçebileceğini belirtmişlerdir.
Olağan kanun yollarından temyize dair olarak Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı temyiz başvurusundan onun rızası olmadan vazgeçemeyeceği kuralının gerekçesi, kendisi de hükmü temyiz etme hak ve yetkisine sahip olan, ancak Cumhuriyet savcısının başvurusuna güvenerek kanun yoluna başvurmayan sanığın bu güveni sebebiyle zarar görmemesidir. Çünkü sanık, Cumhuriyet savcısının başvurusuna güvenerek temyiz başvurusunda bulunmamış, bu sebeple kanuni başvuru süresini geçirmiş olabilir. Onun onayı bulunmaksızın Cumhuriyet savcısının temyiz başvurusunu geri almasının kabul edilmesi halinde, başvuru süresini geçirmiş olan sanığın bundan zarar göreceği bir gerçektir.
Bu kuralın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazında da uygulanması gerektiğinin kabulü mümkün değildir. Zira, olağanüstü kanun yollarından biri olarak kabul edilen itiraza başvurma yetkisi sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmış olup, Başsavcı dışındaki tarafların bu kanun yoluna başvurma imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanunen tek başına kullanmaya yetkili kılındığı bu kanun yolundan vazgeçmesi noktasında ister aleyhe, isterse lehe itiraz olsun herhangi bir tarafın onayına gerek olmaksızın vazgeçebileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi takdirde yalnızca temyiz kanun yolunda, Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı başvuru için kabul edilen ve olağan kanun yolu için kabul edilmiş olan bu istisnai düzenlemenin kanun koyucunun amacına aykırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Nitekim, 9.5.1956 gün ve 6-4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, olağan bir kanun yolu olan temyiz kanun yoluna hasren kabul edilen bir usulün, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazına kıyas yoluyla uygulanmasının imkan dahilinde olmadığı kararlaştırılmıştır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.11.2012 gün ve 22876-28506 Sayılı onama kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca, sanığın 5607 Sayılı Kanunun 3/5. maddesine uyan eyleminin, ayrıca 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesine de uyduğunun anlaşılması karşısında, 5237 Sayılı T.C.K.nun fikri içtimayı düzenleyen 44. maddesi uyarınca daha fazla cezayı gerektiren 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinden, ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması suretiyle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istemiyle yapılan 11.1.2013 gün ve 19326 Sayılı itiraz kanun yolu başvurusundan, 29.3.2013 gün ve 219326 sayıyla vazgeçildiği anlaşılmakta olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazını geri alması sebebiyle dosyanın incelenmeksizin iadesine karar verilmelidir.
Ön soruna dair olarak ulaşılan bu sonuç karşısında, esasa dair uyuşmazlık değerlendirilmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca itirazdan vazgeçilmiş olması sebebiyle itirazın incelenmeksizin iadesine,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 01.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy