(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 43, 50, 52, 62, 154) (5271 S. K. m. 191, 231, 234, 237, 238, 260) (1412 S. K. m. 308)
Dava: Hakkı olmayan yere tecavüz suçundan sanık M.. B..'un 5237 sayılı TCK'nun 154/1, 43, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 3.740 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Karaman 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.10.2006 gün ve 871-595 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 03.02.2009 gün ve 7463-1193 sayı ile;
"... Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması zorunluluğu...",
Gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Karaman 1. Asliye Ceza Mahkemesince 03.06.2009 gün ve 247-336 sayı ile, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 154/1, 43, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 3.740 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu hükmünde sanık ve müşteki Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 27.03.2012 gün ve 1691-9910 sayı ile;
"... 1- Müşteki Hazine vekilinin dosya içerisinde bulunan 21.02.2006 havale tarihli katılma talebini içerir dilekçesi hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesi,
2- 5271 sayılı CMK'nun 191/3-b madde ve fıkrası uyarınca iddianame okunmadan sanığın sorgusunun yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması...",
İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.05.2012 gün ve 109763 sayı ile;
"... 1) Ceza Muhakemesi Kanununun 234. maddesi mağdur ile şikayetçinin haklarını sayarken, kamu davasına katılma ve davaya katılma şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurma haklarını belirtmiş, bu hakların mağdur ve şikayetçiye anlatılarak tutanağa geçirilmesi gerektiğini de işaret etmiştir.
Yine Ceza Muhakemesi Kanununun 237. maddesi, kamu davasına katılmayı; 'Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır' hükmü ile aynı kanunun 238. maddesi ise katılma usulünü; 'Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun tutanağa geçirilmesi suretiyle olur
' şeklinde hüküm altına almıştır.
CMK'nun 260. maddesi kanun yoluna başvurma hakkına sahip kimseleri Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatı almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatı alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar olarak saymıştır.
Somut olayda;
Kendisine yapılan tebliğ ile davadan haberdar olan Hazine vekilinin 21.02.2006 havale tarihli dilekçesi ile katılma iradesini açıkladığı, keşif dahi duruşmaların tüm aşamalarına katıldığı, mahkemece aşamalarda Hazine vekiline katılan olarak hitap edilip sıfatlandırıldığı, talebe ilişkin olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesinin bu yöndeki irade eksikliğinden kaynaklanmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ve katılanın sanıkların cezalandırılması yönündeki talepleri ve temyiz dilekçesi kapsamı nazara alındığında katılanın bozma taleplerini içeren temyiz dilekçesinin usulüne uygun olarak karara bağlanmayan katılma isteği hususunda da Yüksek Yargıtay tarafından CMK'nun 237/2. maddesi uyarınca bir karar verilmesi talebini de içerdiği anlaşılmalıdır.
2) Sanığın gerek kendisine yapılan usulüne uygun tebligatlar, gerek savunmalar, gerekse keşifte 'tüm belgelerin okunduğunun' kayda geçirilmiş oluşu, savunmanın atılı suçu kapsaması nedeniyle suçlamadan ve iddianameden haberdar olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu suretle CMK'nun 191/3-b maddesinin konuluş amacının aradığı şart dosya kapsamında vücut bulmuştur...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, katılma konusunda karar verilmesi ve hükmün esastan incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 18.12.2012 gün ve 27263-38466 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Sanığın hakkı olmayan yere tecavüz suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Kovuşturma aşamasında dilekçe ile davaya katılma talebinde bulunan Hazine vekilinin temyizi üzerine inceleme yapan Özel Dairece hükmün "müşteki Hazine vekilinin katılma talebini içerir dilekçesi hakkında bir karar verilmemesi" gerekçesiyle bozulmasının isabetli olup olmadığı ve bu bağlamda Özel Dairece temyiz aşamasında katılma konusunda bir karar verilmesinin mümkün bulunup bulunmadığı,
2- İddianame okunmadan sanığın sorgusu yapılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 191/3-b maddesine aykırı davranılıp davranılmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Karaman, Merkez, Akpınar köyü muhtarının şikayeti üzerine sanık hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan soruşturma başlatıldığı, soruşturma sonucunda sanığın mera vasfındaki taşınmazlar üzerinde tasarrufta bulunduğu iddiasıyla kamu davası açıldığı, yerel mahkemece sanığa iddianamenin de ekli olduğu duruşma gününü bildirir açıklamalı davetiye tebliğ edildiği, sanığın davetiye tebliğine rağmen ilk celseye katılmadığı, yerel mahkemece bu celsede suça konu taşınmazlar üzerinde keşif yapılmasına karar verildiği,
Müşteki Hazine vekilinin 20.02.2006 tarihli dilekçe ile sanıktan şikayetçi olduklarını belirtip davaya katılma talebinde bulunduğu, yerel mahkemece mahallinde 06.06.2006 tarihinde icra edilen keşfe sanık ve katılma talebinde bulunan Hazine vekilinin katıldığı, keşifte sanığın kimlik tespiti yapılıp, kanuni hakları hatırlatıldıktan sonra savunmasının alındığı, sanığın savunmasında suça konu taşınmazların mera arazisi olmadığını, miras yoluyla kendisine intikal ettiğini, bu nedenle uzun zamandır kendisinin hüküm ve tasarrufunda bulunduğunu ifade ettiği,
Keşif sonrası devam eden celselere müşteki Hazine vekilinin katıldığı, duruşma tutanaklarında katılan vekili olarak adı geçen müşteki vekilinin sanığın cezalandırılması yönünde beyanda bulunduğu ve davaya katılma talebi olduğu halde yerel mahkemece Hazine vekilinin davaya katılma talebi konusunda herhangi bir ara karar tesis edilmediği, tefhim edilen hükmün süresinde müşteki Hazine vekilince sanık aleyhine temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmalarında yarar bulunmaktadır.
1- Kovuşturma aşamasında dilekçe ile davaya katılma talebinde bulunan Hazine vekilinin temyizi üzerine inceleme yapan Özel Dairece hükmün "müşteki Hazine vekilinin katılma talebini içerir dilekçesi hakkında bir karar verilmemesi" gerekçesiyle bozulmasının isabetli olup olmadığı ve bu bağlamda Özel Dairece temyiz aşamasında katılma konusunda bir karar verilmesinin mümkün bulunup bulunmadığı;
5271 sayılı CMK'nun Kamu davasına katılma başlıklı 237. maddesi;
1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır ,
Aynı kanunun Katılma usulü başlıklı 238. maddesi ise;
1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemelerinde kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar, suçtan zarar gören, mağdur veya malen sorumlu olanların, mahkemesine bir dilekçe vermek veya katılma istemini içeren sözlü başvurularının tutanağa geçirilmesi suretiyle kamu davasına katılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte, 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesinde, katılma isteği reddedilmiş veya karara bağlanmamış olanların kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu belirtilerek, böyle bir başvuru halinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi halinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
TBMM'ne sunulan tasarıda, ilk derece mahkemesince reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin istinaf yolu başvurusunda açıkça belirtilmek şartıyla karara bağlanacağı belirtilmiş ise de, tasarının 249. maddesinin 2. fıkrasındaki, Bölge Adliye Mahkemesi ve İstinaf ibareleri Kanun yolu şeklinde değiştirilerek 237. madde bütünlüğü altında kabul edilmiş bulunduğundan, kanun yolu ibaresinin temyiz incelemesini de kapsadığı kabul edilmelidir.
CMK'nun 238. maddesindeki katılmaya ilişkin merasimin Yargıtayca yerine getirilmesinin imkansızlığı nedeniyle, katılma isteminin Yargıtay tarafından karara bağlanamayacağı ileri sürülebilir ise de, 238. madde, usulüne uygun bir katılma istemi üzerine ilk derece mahkemesince yapılması gereken işlemleri belirtmekte olup, 237. maddenin 2. fıkrasındaki istisnai durumu kapsamamaktadır. Kanunun 237/2. maddesi hükmünün katılma istemleri hakkında özel bir düzenleme getirdiği, usul ekonomisi amacı güttüğü ve 238. maddede öngörülen genel usule üst derece mahkemelerinde özel bir istisna oluşturduğu nazara alındığında, Yargıtayca katılma istemi konusunda, temyiz incelemesi aşamasında herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesinin mümkün bulunduğu ahvalde öncelikle dairesince karar verilmeli, bu suretle makul sürede yargılanma ilkesi hayata geçirilmeli, araştırma zorunluluğunun doğduğu ahvalde ise bu husus bozma nedeni yapılarak sorun çözümlenmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Müşteki vekilinin kovuşturma aşamasında davaya katılma talebinde bulunduğu, mahkemece bu istemin karara bağlanmadığı, 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi uyarınca katılma isteği karara bağlanmamış kişi sıfatıyla kanun yoluna başvurma hakkı bulunan müşteki vekilinin hükmü temyiz ettiği ve dosya kapsamından da katılma konusunda karar verilebilmesi için herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasının gerekmediği anlaşılan olayda, müşteki vekilinin temyiz dilekçesinde katılma konusunda karar verilmesi yönünde açık bir isteğinin bulunmadığı, dolayısıyla Özel Dairece bu konuda bir karar verilmesinin mümkün olmadığı düşünülebilir ise de; müşteki vekilinin kovuşturma aşamasında davaya katılma talebinde bulunması, istikrarlı bir şekilde sanığın cezalandırılmasını talep etmesi ve hükmü temyiz etmiş olmasının, kanun yolunda da davayı takip iradesini eylemli olarak ortaya koyduğu ve bu davranışın yerel mahkemece karara bağlanmayan katılma talebinin temyiz merciince incelenip karara bağlanmasına yönelik bir istemi de kapsadığı kabul edilmelidir.
Böyle bir kabul ile yargılamaların gereksiz yere uzamasının, dolayısıyla da davaların zamanaşımına uğramasının önüne geçilebilecektir. Aksi takdirde yerel mahkeme hükmünün, katılma konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği gerekçesiyle bozulması yargılamanın gereksiz yere uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir şeklinde düzenlenmiş olan Anayasanın 141/4. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesine aykırılık oluşturacaktır.
Katılma konusunda Yargıtay ilgili dairesince karar verilmesi halinde, katılan sıfatını kazanan kişinin özellikle, iddia ve delillerini bildirme haklarını kullanamayacağı, diğer taraftan katılma konusunda karar verilmeden önce Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa müdafii dinlenilmeden karar verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 238/3. maddesine aykırılık oluşturulacağı ve sanık yönünden savunma hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuracağı eleştirisi getirilebilir ise de; Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 gün ve 294-64 sayılı kararında, Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa müdafiinin görüşü sorulmadan katılma kararı verilmesinin nispi nitelikte bir hukuka aykırılık olduğu ve esasa etkili bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, böyle bir durumda savunma hakkının sınırlandığından söz edilemeyecektir.
Mahkemenin maddi gerçeği araştırma ilkesi ile 5271 sayılı CMK'nun Mağdur ile şikayetçinin hakları başlıklı 234. maddesinde; mağdur ile şikâyetçinin soruşturma evresinde delillerin toplanmasını isteme, kovuşturma evresinde ise tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek alma ve tanıkların davetini isteme haklarının bulunduğunun kabul edilmiş olması karşısında da, ilgili katılan sıfatını kazanmadan dahi bu haklarını kullanabileceğinden, sonuç olarak iddia ve delillerini bildirme hakkının kullanılmaması da söz konusu olmayacaktır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlığa ilişkin olarak kabulüne karar verilmelidir.
2- İddianame okunmadan sanığın sorgusu yapılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 191/3-b maddesine aykırı davranılıp davranılmadığına ilişkin uyuşmazlığa gelince;
5271 sayılı CMK'nun 176/1. maddesinde iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğ edileceği hükme bağlanmış, aynı maddenin son fıkrasında da iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerektiği belirtilmiştir.
CMK'nun İfade ve sorgunun tarzı başlıklı 147. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
...b) Kendisine yüklenen suç anlatılır denilmek suretiyle sorguya çekilmeden önce sanığa yüklenilen suçun anlatılması gerektiği vurgulanmıştır.
Aynı kanunun "Duruşmanın başlaması" başlıklı 191. maddesinin 3. fıkrasında ise;
Duruşmada, sırasıyla;
a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır,
b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur,
c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,
d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır düzenlemelerine yer verilerek, sanığın sorgusu yapılmadan önce iddianamenin ve iddianame yerine geçen belgenin okunması gerektiği belirtilmiştir.
Yukarıda gösterilen düzenlemeler savunma ve yapılan isnadı öğrenme hakkı kapsamında olup, sanığın hakkındaki suçlamalardan haberdar olması ve daha etkili savunma yapması amaçlanmaktadır.
Sanığın savunmasının alınmasından önce iddianamenin okunmasıyla da, sanığın üzerine atılı suçtan haberdar olması, neyle suçlandığını bilmesi ve bu kapsamda kendini daha etkin savunması amaçlanmaktadır. Bunun yanında, iddianame okunmadan sanığın savunmasının alınmasıyla CMK'nun 191/3. maddesinde yer alan usul kuralına aykırı davranılmış olmakla birlikte sanığın, iddianamenin tebliği ve savunması alınmadan önce üzerine atılı suçun anlatılması ile birlikte suçtan haberdar olması ve savunmasını da iddianamede anlatılan olaylara ve yöneltilen suçlamaları karşılayacak şekilde yapması halinde, sadece iddianamenin okunmaması nedeniyle sanığın savunma hakkının sınırlandığı ve kendisini etkili bir şekilde savunamadığı söylenemeyeceği gibi, buna bağlı olarak yapılan diğer işlemler de varlıklarını ve geçerliliklerini koruyacaktır.
Diğer taraftan, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308. maddesinin;
Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.
1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,
2- Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,
3- Makbul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vaki olup da bu talep kabul olunduğu halde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,
4- Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmağa kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,
5- Cumhuriyet Müddeiumumîsi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,
6- Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi,
7- Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,
8- Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması şeklindeki açık düzenlemesi karşısında, belirtilen hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni sayılabilmesi için esasa etkili olmaları gerekir. Esasa, yani yerel mahkemece verilen hükme etkisi bulunmayan nispi hukuka aykırılık halleri ise bozma nedeni oluşturmayacaktır. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrar kazanmış uygulamaları da bu yöndedir.
Nitekim 20.05.1957 gün ve 5-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlaka da kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK'nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı, Ceza Genel Kurulunun 29.06.2004 gün ve 124-155 sayılı kararında; Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 307. maddesine göre temyiz, ancak hükmün yasaya aykırı olması sebebine dayanır. Yasaya aykırılık ise bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Anılan Yasanın 308. maddesinde sekiz bent halinde, tamamı usule ilişkin olan ve yasaya mutlak aykırılık oluşturduğu varsayılan haller sıralanmıştır. Bozma gerektirip gerektirmeyeceği hususunda Yargıtay'a araştırma yetkisi tanınmamış olan bu hallerin varlığının saptanması durumunda hükmün Yargıtay'ca bozulması gerekmektedir. Anılan maddenin dışındaki muhakeme normlarına aykırılık bakımından ise aykırılığın son karara etkisi bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Hukuka aykırılığın son karara etki etmediği, kaldırılmasının da etkide bulunmayacağı muhakkak ise bu aykırılıkların bozma sebebi sayılması çoğu kez yargılamanın uzamasından başka bir işe yaramayacaktır. Nitekim CYUY'nın 320. maddesinde düzenlenen ve Yargıtay'ın temyiz dilekçesinde ileri sürülmeyen husus ve vakıalarla ilgili incelemesini hükme etkili olabilecek derecedeki hukuka aykırılıklarla sınırlayan ilke de bu hususa işaret etmektedir. Her ne kadar yazılılık ilkesi gereğince hazırlık soruşturmasında yapılan işlemlerin tutanağa geçirilerek düzenleyen ve hazır olan ilgililer tarafından imzalanması gerekli ise de, içerikleri sanığın Cumhuriyet savcısı ve sulh hâkimliği ifadelerindeki benzer anlatımları ile teyit edilmiş olan kollukça düzenlenmiş tutanaklara yönelik sahtelik iddiasında bulunulmadığı, üstelik tutanakların sonuncu sayfalarını düzenleyenler ve sanık tarafından imzalandığı, tutanakların içeriğini doğrulayan başka kanıtlar da bulunduğu dikkate alındığında, somut olayda içeriğindeki hususları kanıtlayabilme özelliklerinde bir noksanlık meydana gelmediği saptanan tutanakların bir kısım sayfalarının imzalanmamış olması sonuca etkili olmadığından, açıklanan ilkeler ışığında bu husus bozma nedeni sayılmamalıdır, 28.02.2012 gün ve 294-64 sayılı kararında ise; Hazır bulunduğu duruşmada şikâyetçi ve vekilinin davaya katılma istemi üzerine sanık ve müdafiinin görüşü alınmadan katılma isteminin kabulüne karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturmakta ise de, sanık ve müdafiinin katılma kararından haberdar olmaları, katılma kararı verildikten sonra yapılan duruşmada hazır bulunmalarına rağmen katılma kararı konusunda bir itirazda bulunmamaları, hükmü temyiz eden sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde bu konuya ilişkin bir itirazının olmaması karşısında, nispi nitelikteki bu hukuka aykırılığın esasa etkili olduğundan veya savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyecektir sonucuna ulaşılmıştır.
Öğretide de; Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1989, 9. Bası, s. 529), Maddi hukuka aykırılıklar daima bozma nedeni olurken, muhakeme hukukuna aykırılıklar kural olarak her zaman bozma nedeni sayılmazlar. Muhakeme hukukuna aykırılıklar verilmiş kararı etkilememişlerse hukuka aykırı olsalar bile bozma nedeni sayılmazlar. Bu kuralın istisnası CMUK'nun 308. maddesindeki mutlak bozma nedenleridir. Verilecek kararı etkilememiş olan muhakeme hukukuna aykırılıklar için son kararın bozulmasına gerek yoktur (Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 200-201), CMUK'nun 308. maddesinde sayılanlar dışındaki muhakeme hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan temyiz sebepleri olarak ifade edilir. Mutlak temyiz nedenleri bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır. Mutlak olmayan temyiz nedenlerinin varlığı halinde ise, hükmün bozulabilmesi için söz konusu temyiz sebebinin hükmü etkilemiş olup olmadığına bakılacaktır (Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, s. 611), Temyiz sebebi ile bozma sebebi birbirlerinden farklı kavramlardır. Hükme tesiri bulunmayan aykırılıklar bozma sebebi teşkil etmezler (Feridun Yenisey, Duruşma ve Kanun Yolları, 2. Bası, s. 184), Son kararda var olan hukuka aykırılık, mahkemenin son kararını etkilemiş, hukuki ihlal kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuş ise, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir hukuku zedeleme olmasına karşılık, bu aykırılık kararı etkilememiş, mahkemenin son kararı bu ihlal olmadığı takdirde de değişmeyecek durumda olursa bir temyiz nedeninden söz edilemez. Nispi temyiz nedenlerinden söz edildiğinde, yargılama hukuku ihlalinin son karara nispeti, yani etkisi araştırılmalıdır (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 2005, 4. Bası, s. 443), Hükmün usulden bozulması için kanunun ihlal edilmiş olması kâfi değildir. Hükmün, kanunun ihlaline de istinat etmiş olması lazımdır. Yani kanun ihlal edilmiş olduğu içindir ki, hüküm bu suretle verilmiştir. Eğer kanun ihlal edilmemiş olsaydı, hüküm verildiği gibi verilmeyecek idi. Diğer bir tabirle, hükmün bozulması için, hüküm ile kanunun ihlali arasında bir rabıtanın mevcut olması icap eder (Baha Kantar, Ceza Muhakemesi Usulü, 4. Bası, s. 365), Hükmün sonucunun başka türlü olabileceği, yani hükmün değişebileceği kabul edilmeyen durumlarda usule aykırılık bozma nedeni sayılmamaktadır. Kendisine aykırı davranılan kural, ister mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, ister iddia yahut itiraz üzerine uygulanması gereken bir kural olsun hükmün sonucunu değiştirecek nitelikte olmadıkça bozma sebebi değildir (Recai Seçkin, Yargıtay Tarihçesi ve İşleyişi, s. 82), Her hukuka aykırılık, temyiz nedeni, dolayısıyla bozma nedeni sayılmaz. Sadece hükme esas teşkil eden hukuka aykırılıklar temyiz nedeni olarak ileri sürülebilir. Başka bir değişle, bir hukuka aykırılığın temyiz nedeni sayılabilmesi için, hukuka aykırılık ile hüküm arasında sebep sonuç ilişkisi bulunması gerekir. Bu tür hukuka aykırılıklar, bir muhakemede hükmü etkilerken, başka bir muhakemede hükmü etkilemeyebilir. Bu nedenle her somut olayda hukuka aykırılıkların hükmü etkileme ihtimali ayrıca araştırılmalıdır. Şu halde, mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar temyiz nedeni sayılamazlar (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 2013, 10. Bası, s. 751), Bir hukuka aykırılık halinde hükmün bozulabilmesi için, bu hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılır. Hükmü etkilememiş hukuka aykırılıklar dolayısıyla hüküm bozulmaz (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 7. Bası, 2.cilt s. 426 ), Şayet bir hukuka aykırılık hali sanığın lehine bir şekilde hükme etki ediyor veya lehte ya da aleyhte herhangi bir etkide bulunmuyorsa, bu halde ortada bir temyiz sebebinin olduğundan bahsedilemez (Veli Özer Özbek-M. Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 746) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün esasına etkisi bulunmayan ve hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılmayan aykırılıkların bozma nedeni sayılmaması gerektiği düşüncesi benimsenmiştir.
Hükmün esasına etkisi olmayan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların, temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden önce bozma nedeni yapılması Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki; Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6. maddesinin; Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir şeklindeki düzenlemesinin ihlali anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
04.10.2005 tarihinde düzenlenen iddianamenin 11.11.2005 günü sanığa tebliğ edilmesi, duruşmanın devamı niteliğinde olan 06.06.2006 günlü keşifte tüm kanuni haklarının hatırlatılarak üzerine atılı suçun anlatılması, sanığın iddianamedeki anlatılan olay ve yöneltilen suçlamalar doğrultusunda suç konusu taşınmazların başında savunma yapması ve ne kovuşturma aşamasında ne de temyiz aşamasında hakkındaki suçlamalarla ilgili olarak yeterince bilgi sahibi olmadığı için savunma yapamadığı yönünde bir iddianın bulunmaması karşısında, sanığın savunma hakkının sınırlandığından bahsedilemeyecektir.
Bununla birlikte, sanığın savunmasının alındığı keşifte iddianamenin okunmaması suretiyle CMK'nun 191/3. maddesine aykırı davranılmış ise de; sanığın sorgusuna geçilmeden önce iddianamede yer alan hakkındaki suçlama ve hangi kanun maddesinin uygulanmasının talep edildiği konusunda yeterince bilgilendirilmiş olması karşısında, sözkonusu usul hükmüne uyulmaması hükmün esasına tesir eder nitelikte bir aykırılık olmayıp, mutlak bozma nedenleri arasında da sayılmadığından bozma nedeni yapılmamalıdır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.02.2013 gün ve 1464-61 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlığa ilişkin olarak da kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık konusu yönünden de kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, müştekinin katılma istemi konusunda bir karar verilmesi ve hükmün esastan incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık konusu yönünden de kabulüne,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 27.03.2012 gün ve 1691-9910 sayılı bozma kararının kaldırılmasına,
3- Dosyanın, müştekinin katılma istemi konusunda bir karar verilmesi ve hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 23.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy