İtirazname : 2011/405253
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi : DİYARBAKIR 7. Asliye Ceza
Günü : 26.10.2011
Sayısı : 358-512
2003, 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan açılan kamu davasında, sanık M.Ü.’ın 2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemekten açılan kamu davasının gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesine, 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemekten ise 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b-1, 765 sayılı TCK’nun 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 6. maddeleri uyarınca 2 kez 17 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Diyarbakır 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.10.2011 gün ve 358-512 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 04.07.2012 gün ve 10363-13267 sayı ile;
“Katılan vekilinin, sanık hakkında 2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçu ile vekâlet ücreti hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz talebinde bulunduğu, '2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek' suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz talebinin olmadığının anlaşılması karşısında tebliğnamenin temyiz konusu yapılmayan hükümlere ilişkin düşüncesine iştirak edilmemiştir.
1-Sanık hakkında '2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek' suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen '2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek' suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen asli dava zamanaşımının, suç tarihinden iddianame tarihine kadar, kesintili dava zamanaşımının ise hüküm tarihine kadar gerçekleştiğinden kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün istem gibi onanmasına,
2-Katılan vekilinin, vekâlet ücreti hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesine gelince;
Kendini vekille temsil ettiren katılan idare lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000 TL maktu vekâlet ücreti yerine maktu dilekçe ücreti tayin edilmek suretiyle eksik vekâlet ücreti tayini,
Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasındaki vekâlet ücretine ilişkin kısım çıkartılarak yerine 'Katılanın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.100 TL vekâlet ücretinin sanıktan alınıp katılan idareye verilmesine' ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına" karar verilmiş, Daire Başkanı H. E. ve Daire üyesi K.T.; “Katılanın temyizi yalnızca vekâlet ücreti ile sınırlı olsa bile katılma koşullarının varlığı ile mahkûmiyetin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı araştırılmadan hükümden ayrı ve sadece vekâlet ücretine yönelik inceleme yapılamayacağı” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.09.2012 gün ve 405253 sayı ile;
“Yüksek Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarında, gerek Cumhuriyet savcılarının gerekse katılanların sanık aleyhine yasa yoluna başvurmaları halinde dahi, hükümlerin sanıkların lehine bozulabileceği hususu kabul edilmiştir. Zira, 5271 sayılı CMK'nun 265. maddesinde (1412 sayılı CMUK'nun 294. md.) 'Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir.....' şeklinde hüküm de mevcuttur. Bu hüküm karşısında, sanık aleyhine temyiz talebinde bulunulsa bile, temyize konu mahkeme kararlarının her yönüyle incelenmesi gerekeceği ve tespiti halinde sanık lehine bozulabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu konuya dair, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.1978 gün ve 8/91 sayılı kararı da bulunmaktadır.
Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesi ise, 10.07.2012 gün ve 2012/8358 Esas, 2012/13676 Karar sayılı kararı ile; bu güne kadar süren gerek genel, gerekse kendi uygulamalarından farklı olarak, 'katılan vekilinin, mahkumiyet hükümlerini sadece lehlerine vekalet ücreti tayin edilmemesi yönünden temyiz etmesi nedeniyle incelemenin sadece bu konuya dair yapılabileceğini' kabul etmiştir.
Bilindiği gibi, 5271 sayılı CMK'nın 324. maddesine göre avukatlık ücretleri de yargılama giderlerinden olup, diğer yargılama giderleri gibi talep olmaksızın kendiliğinden hükmedilmesi gerekir. 26.05.1935 tarihli 111/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre de, ceza davalarında alınacak hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri Yargıtay incelemesine tabi olup temyiz yetenekleri bulunmaktadır.
Yine, yerleşik olan Yüksek Yargıtay uygulamaları ile, mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususların asıl ceza hükmünden ayrı düşünülmeyeceği ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemeyecekleri kabul edilmiştir. Bu konuya dair, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.10.2000 gün ve 202/204 sayılı '...Kural olarak mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususlar asıl ceza hükmünden ayrı düşünülemez ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemezler. Bu itibarla Özel Dairenin asıl ceza hükmü bakımından bir karar verdikten sonra zoralım veya iade konusunu değerlendirmesinde yasal açıdan zorunluluk bulunmaktadır...' şeklinde kararı da bulunmaktadır.
Ayrıca, yargılamaya konu olay ve benzer olaylar yönünden, öncelikle, katılan sıfatını alan tarafın, kanuni ve yerleşik uygulama gereği suçtan doğrudan doğruya zarar görüp görmediği ve ardından ortada vekalet ücretine hak kazanabilme şartlarının bulunup bulunmadığının tespitinin gerekeceği unutulmamalıdır. Bu ise, ancak, esas yönünden yapılacak inceleme ile belirlenebilecektir. Bu konu açıklığa kavuşturulmadan, doğrudan katılan lehine vekalet ücreti yönünden inceleme yapılması önemli bir hukuka aykırılık oluşturacaktır. Zira, bu durumda, gerekli şartları taşımadıkları halde kendilerine yerel mahkemelerce, katılan sıfatı tanınanların haksız yere vekalet ücreti almaları şeklinde sonuçların ortaya çıkacağı da açıktır.
Bu hususlar dikkate alındığında, katılan tarafın temyiz talebi yalnızca lehe vekalet ücreti tayin edilmemesine yönelik olsa dahi, Yüksek Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinin esasa yönelik olması gerekeceği ve bu durumda da inceleme 19.04.2012 gün ve 2011/405253 tebliğname sayılı tebliğnamede belirtilen nedenler dikkate alınarak, itiraz konusu bu kararın sanığın 2005 hesap dönemine ilişkin kısmının 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, sanığın 2004 hesap dönemine yönelik eylemine ilişkin kararın, suç tarihinden inceleme tarihine kadar kesintili zamanaşımı süresinin geçtiği anlaşılmakla,1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi gereğince bozulmasına ve aynı Kanunun 322/1. maddesine göre de, 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2 maddeleri ile 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmesi gerekeceği değerlendirilmekle, yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin bu konudaki kabulünün hukuka ve yerleşik uygulamaya aykırı olduğu kanaati oluşmuştur” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Dairesince 27.12.2012 gün ve 24219-22533 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan vekilinin temyiz isteminin vekâlet ücretine yönelik olması durumunda incelemenin vekâlet ücreti ile sınırlı olarak mı yapılacağı yoksa hükmün tamamının mı inceleneceğinin belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle temyizin kapsamının tespiti gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık hakkında 2003, 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açıldığı,
07.12.2009 tarihli oturumda müşteki Diyarbakır Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün kamu davasına katılmasına, yapılan yargılama sonucunda da 2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan açılan kamu davasının vaki dava zamanaşımın nedeniyle düşmesine, 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından ise sanığın mahkûmiyetine karar verildiği,
Katılan vekilinin hükmü süresi içinde 2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçuna ilişkin olarak dava zamanaşımının yanlış hesaplandığı, 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarına ilişkin olarak ise maktu vekâlet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmolunduğu gerekçesiyle ve idare lehine resen tespit olunacak nedenlerle bozulması istemiyle temyiz ettiği,
Özel Daire çoğunluğunca katılan vekilinin temyiz istemi 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından vekâlet ücreti ile sınırlı olarak incelenip, hüküm fıkrasına 1.100 Lira vekâlet ücretinin sanıktan alınıp, katılan idareye verilmesi ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün düzelterek onandığı, 2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen düşme kararının ise onandığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için öncelikle katılanın temyiz hakkı ve temyizin kapsamı üzerinde durulmalıdır.
Katılanın temyiz hakkı, başvurusunun sonucu ve kapsamı 1412 sayılı CMUK'nun yürürlükte bulunduğu dönemde de tartışmalara neden olmuş ve bu husus, 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur kanunun 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir” denilmek suretiyle çözüme kavuşturulmuştur
Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, 1412 sayılı CUMK'un 360. maddesinde “şahsi davacının” kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda “müdahilin” şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı kanunun 294. maddesindeki; “Cumhuriyet savcılığı tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar sanık lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir” hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.02.1995 gün ve 8-32 sayılı kararında; “CMUK'nun 294, 360 ve 367. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, kanun koyucu kovuşturma bütünlüğü ve kamu yararı ilkesini benimsemiştir. Kanunun 360 ve 367. maddelerine göre şahsi davacılar Cumhuriyet savcısının başvuracağı yasal yollara müracaat edebileceklerdir. Şahsi davacıların hem kişisel hakkını hem de kamu yararını sağlamak için sanığın cezalandırılmasını istemeleri mümkündür. Bu nedenle, Cumhuriyet savcılarında olduğu gibi, katılanın aleyhe kanun yoluna başvurması halinde 294. madde uyarınca kararın sanık lehine de bozulması gerekmektedir” denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır.
5271 sayılı CMK ile aynı tarihte yani 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Kanunun 18/a maddesiyle de 1412 sayılı CMUK bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmıştır. 5235 sayılı Kanun ile kurulması öngörülen Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulup henüz faaliyete geçmemesi nedeniyle 5271 sayılı Kanunun istinafa ve temyize ilişkin hükümleri yürürlüğe girmiş olmasına karşın uygulama imkanına kavuşamamış olup, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere temyiz kanun yoluna ilişkin 305 ilâ 326. maddeleri uygulanmaya devam edilecektir.
5271 sayılı CMK'nunda, “şahsi dava” müessesine ve bu müessese ile ilgili olan 1412 sayılı CMUK'nun 360. ve 367. maddelerine benzer hükümlere yer verilmemiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK döneminde kabul edilen ilkelerin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra da geçerliliklerini koruyup korumadığı hususu tartışılır hale gelmiş ve bu husus da Ceza Genel Kurulu'nun 13.04.2010 gün ve 14-87 sayılı kararı ile çözüme kavuşturulmuştur.
5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, 265. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez” hükmüne yer verilmiş ve 295. maddenin gerekçesinde; “Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir” şeklinde açıklama yapılmıştır.
Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CMUK'nun 367. maddesinde; “müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu haklardan istifade eder” ve 360. maddesinde; “Şahsi dava açmakla takip olunan işlerde davacı, kamu davasının açılmasıyla görülen işlerde Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir” şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere 5271 sayılı CMK'nunda yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla 265. madde gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta, “Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir” şeklinde ifade edilmiştir.
Açıklanan tüm bu süreç, kanun hükümleri ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde, 1412 sayılı CMUK döneminde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK döneminde de katılanın şahsi hakla sınırlı olmamak şartı ile sanığın aleyhine temyiz ettiği hükmün lehe de bozulabileceği ya da düzeltilebileceği anlaşılmaktadır.
Temyizin kapsamı meselesine gelince;
1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; "Yargıtay temyiz dilekçe ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.
313. maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeye lüzum yoktur.
Bununla beraber böyle müstenidat gösterilmişse kabul olunur" hükmüne yer verilmiş,
Maddenin konuluş amacı gerekçesinde; "Temyiz Mahkemesi kanunun doğru tatbik edilip edilmediğini araştırmakla mükellef olduğundan velevki lâyîhası temyiziyede dermayan edilmemiş olsa bile kanunun herhangi bir suretle ihlal edildiğini gördüğü takdirde hükmü nakzedebilir, Hukuk Usulü Muhakemelerinin terviç ettiği dairede mahkemei temyizin kendisine sevk olunan işlerde resen tetkikatını teşmil edecek lâyîhada serdedilmemiş olan ve fakat muhalifi kanun görülen esbaptan dolayı da hükümlerin nakzolunabilmesi kabul edilmiştir” şeklinde açıklanmıştır.
Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip aykırılık saptaması halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında yer alan; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile yukarıda da açıklandığı üzere 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.
Katılanın temyiz hakkı ve temyizin kapsamı bu şekilde açıklandıktan sonra son olarak avukatlık ücretinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalıdır.
Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılan avukatlık ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164. maddenin 1. fıkrasında; “avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
5271 sayılı CMK’nun 234. maddesinde avukatlık ücretinin yargılama giderlerinden olduğu ve hükümde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Ancak bu durum, Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971 gün ve 497-209, 07.02.1972 gün ve 447-72, 24.02.1975 gün ve 37-32, 14.06.2005 gün ve 66-65, 07.02.2006 gün ve 172-10 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, vekâlet ücretinin kişisel hak olma niteliğini değiştirmemektedir. Nitekim 234. maddenin 4. fıkrasındaki; “Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir” biçimindeki düzenlemesinde de belirtildiği üzere, hükümde belirtilen ve kamuyu ilgilendiren yargılama giderlerinin tahsili Harçlar Kanunu, kişisel hakka ilişkin bulunan avukatlık ücretinin tahsili ise İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yapılmaktadır.
05.03.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile; "Bir ceza hükmüne karşı yapılan temyiz, o ceza hükmüne dahil olan muhakeme masraflarına da şamil olmakla muhakeme masraflarına müteallik kararlar da temyiz tetkikatına tabi olacağı ve bu kabil kararların re'sen de temyiz kabiliyetinin bulunduğu"na karar verilmiştir. Ancak, kişisel hakka ilişkin kanuna aykırılıkların Yargıtay tarafından bozma konusu yapılabilmesi için, hükmün karşı hak sahibi tarafından temyiz edilmiş olması gerekir. Bu nedenle, kişisel hakka ilişkin olan vekâlet ücretine katılanın aleyhine olacak şekilde noksan hükmedilmesi ve hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi halinde, aleyhe bozma yasağı nedeniyle bu hususun bozma konusu yapılamayacağı da uygulamada yerleşmiş hususlardandır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Katılan vekilinin temyiz dilekçesinde vekâlet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmolunması temyiz sebebi olarak gösterilmiş, ancak ayrıca resen tespit olunacak nedenlerle de hükmün bozulması talep edilmiştir. Bu itibarla, katılan vekilinin temyiz isteminin vekalet ücreti ile sınırlı olmadığı ve temyiz olunan hükmün her yönüyle incelenip sanık lehine de bozulabileceği veya değiştirilebileceği kabul edilmelidir.
Bu nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, hükmün temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi H. U.; "Uyuşmazlık, sanıkların mahkumiyetine karar verilmesine rağmen, katılan idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekçesiyle yalnızca katılan vekili tarafından temyiz edilmesi halinde, hükmün vekalet ücreti ile sınırlı olarak mı inceleneceği, yoksa tamamının mı inceleneceğine yöneliktir. Ancak katılan vekili, temyizini vekalet ücreti verilmemesine hasrettiği halde sonuç kısmında 'Açıklanan sebeplerle ve inceleme sırasında idare lehine resen görülecek diğer sebeplerle mahkeme kararının bozulmasını' istediğinden, temyizinin kapsamında da oluşan tereddüt nedeniyle öncelikle bu hususun ön sorun olarak çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Temyiz Davası ve Hükmün İncelenmesinin Sınırları;
Gerek öğreti, gerekse yerleşmiş Genel Kurul ve Daire kararlarına göre temyiz, bir dava olup, re’sen temyize tabi hükümler hariç, temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan 'Davasız yargılama olmaz' ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda istek ve süre koşullarının yerine getirilmiş olması gerekir. Ayrıca ortada temyize tabi bir hüküm olmalı ve temyiz edenin de buna hakkı bulunmalıdır.
5320 sayılı Kanun uyarınca halen yürürlükte bulunan CMUK’nun temyize ilişkin hükümlerine göre, Yargıtay temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bağlı olmayıp, ileri sürülüp sürülmediğine bakmaksızın son karara etkili olan tüm yasaya aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması halinde bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Konumuzu da ilgilendiren temyizin sınırı, kapsamı ve sanık aleyhine bozma (değiştirme) yasağı konusunda da Yargıtay uygulaması büyük ölçüde netleşmiştir.
Örneğin, tartışma konumuzun tersine olarak belli bir nedene dayanılmadan, yalnızca katılan vekili tarafından temyiz edilen hükmün, Yargıtay’ca hükmü temyiz etmeyen sanık lehine bozulup bozulamayacağına ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 13.04.2010 gün ve 2010/14 E., 2010/87 sayılı Kararı şu şekildedir:
'...Bu husus, 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuş ve ilgili kararda; 'Suçtan mağdur olanlardan usulünce kamu davasına katılmak suretiyle müdahil sıfatını kazananlar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi davacı gibi Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebileceği ve Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar aynı kanunun 294. maddesine nazaran sanık lehine de bozulabileceği cihetle, müdahilin temyizi şahsi hakka münhasır olmayıp hükmün geneline yönelik ise temyiz olunan hükmün sanık lehine de tadil ve bozulabileceği' kabul edilmiştir.
CMK’nun 265. maddesinde; 'Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez.' Hükmün konuluş amacının açıklandığı madde gerekçesinde ise 'Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir' biçiminde açıklamaya yer verilmiştir.
Görüldü gibi, 1412 sayılı Yasanın 367. maddesinde, 'müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu haklardan istifade eder' ve 360. maddesinde; 'Şahsi dava açmakla takip olunan işlerde davacı, kamu davasının açılmasıyla görülen işlerde Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir' şeklinde düzenlenmiş bulunan (bu) hükümlere 5271 sayılı CMK’nda yer verilmemiş olması, katılanın yasa yolu başvurusunda C. savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, bu konuda ortaya çıkabilecek duraksamaların önüne geçmek amacıyla 265. madde gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta, 'Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir' şeklinde ifade edilmiştir.'
Ceza Genel Kurulu’nun 27.4.1970 tarih, 58-188 ve 20.3.1978 tarih, 8-91 sayılı kararları da bu yöndedir.
Peki, bu husus mutlak mıdır? İstisnaları yok mudur? Bu soruların cevabı da aynı CGK Kararında verilmiştir. Buna göre;
Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 5320 sayılı Yasa uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, 'hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz' kuralı ile 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır.
Avukatlık Ücretinin Niteliği ve Bunun Münhasıran Temyiz Konusu Yapılması
Bu konuyu da Yargıtay Kararları ışığında açıklamak istiyoruz.
CGK’nun, 07.02.2006 tarih ve 2005/172 E., 2006/10 sayılı Kararında belirtildiği gibi, 'avukatlık ücreti' yargılama giderlerindendir. Ancak bu durum, vekalet ücretinin kişisel hak olma niteliğini değiştirmez. Kişisel hakka ilişkin yasaya aykırılıkların Yargıtay tarafından bozma konusu yapılabilmesi için, hükmün karşı hak sahibi tarafından temyiz edilmiş olması gerekir. Somut olayda (ki davacı, haksız tutuklama nedeniyle tazminat isteyen şahıstır) davacıya verilmesi gereken avukatlık ücreti 700.000.000 lira yerine hatalı biçimde 90.000.000 lira olarak eksik belirlenmiş ise de, bu hüküm sadece davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dolayısıyla eleştiri konusu yapılabilecek olan bu nedenden dolayı hüküm davalı Hazine aleyhine sonuç doğuracak biçimde bozulamaz.
Ne Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesi, ne de Daire çoğunluğunun kararına muhalif kalan sayın Başkan ve üye, katılan vekilinin temyizinin kapsamını sorun yapmamış ve bu konuda bir belirsizlik olduğunu ileri sürmemişlerdir. İtiraz ve karşı görüşlerde, katılan vekilinin temyizinin vekalet ücreti verilmemesine yönelik olduğu kabul edilmektedir. Ancak sanığın beraat edip lehine vekalet ücreti verilmemesi gerekçesiyle yapılan temyizden farklı olarak burada, katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi için dosyanın esastan incelenerek, katılma hakkı varsa ve mahkumiyet kararı da yerindeyse vekalet ücreti verilebileceği ileri sürülmektedir. Ancak yukarıda yer verilen 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile aynı paralelde olan CGK’nun 27.4.1970 tarih, 58-188 sayılı, 20.3.1978 tarih, 8-91 sayılı Kararları ile yeni dönemde verilen 07.02.2006 tarih ve 2005/172 E., 2006/10 sayılı CGK Kararı karşısında bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Şöyle ki:
Silahların eşitliği ve adil yargılanma gibi ilkeler sanık kadar suçtan zarar gören katılan için de düşünülmelidir. Yargılanan her sanık beraat etmek, davaya katılanlar ise sanığın mahkum olmasını isterler. Ceza Usul Hukukunda kısmi (sınırlı) temyiz mümkün değildir gibi bir düşünce ne öğretide ne de uygulamada mevcut bulunmadığına göre, katılanın açıkça şahsi hakka hasrettiği temyizini, onun iradesine aykırı bir şekilde genişletmek adalete ve hakkaniyete uygun düşmez. Temyiz de bir tür dava olup, süre ve istek gibi koşullara bağlanmıştır. Şüphesiz ki bir hükümde bir çok husus karara bağlanmış olabilir. Taraflar, hükmün tamamını ve ya bir bölümünü temyiz edebilirler. Yargılanan her sanık beraat etmek, davaya katılanlar ise sanığın mahkum olmasını isterler. Nasıl ki sanık hakkında beraat kararı verilip vekalet ücretine hükmedilmemesi halinde sadece bu gerekçeyle temyizini kabul ediyor ve beraat kararı doğru mu, vekalet ücretine hak kazandı mı, zamanaşımı gerçekleşti mi gibi hususlara girmeden hükmedilmeyen vekalet ücretini vererek hüküm düzeltilerek onanıyorsa, aynı durumun katılan için de kabul edilmemesi için bir engel yoktur.
Hükümden sonra eylemin suç olmaktan çıkması örneği de sonucu değiştirmez. Çünkü suçtan zarar gördüğünden dolayı açılan davaya katılıp, kendisini vekille temsil ettiren idare, sanığın mahkumiyeti ile birlikte vekalet ücretine hak kazanır. Eylem ister sonradan suç olmaktan çıksın, isterse affa uğrasın, bunlar yargılama gideri, vekalet ücreti gibi sonuçları değiştirmez. Bir başka ifade ile infaz edilen ceza gibi, tahsil edilen yargılama gideri ve vekalet ücreti de geri istenemez ve dava konusu yapılamaz. Bunun örnekleri çoktur ve uygulaması da tartışmasız bir şekilde yapılmıştır. Örneğin marka ihlalinde eylem yeni TCK karşısında müeyyidesiz kaldığında, Yargıtay mahkumiyet kararlarını bozarak beraatle sonuçlandırmış ve haklı olarak hükümden sonra meydana gelen bu değişiklik nedeniyle sanık lehine vekalet ücretine hükmetmemiştir. Bu davalar kesinleşmeden temyize geldiği için ve burada da beraatle sonuçlandırıldığı için tabii ki katılan lehine de vekalet ücretine hükmedilemezdi. Yerel mahkemece mahkumiyetle birlikte hükmedilen vekalet ücreti ise bozma kararı ile ortadan kalkmıştır. Aynı şekilde, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilip, sadece katılan, hükmü vekalet ücretine yönelik olarak temyiz etmişse, o aşamada eylem suç olmaktan çıksa da mahkumiyet kararı incelenemez. Çünkü bu örnekte katılan, ayrıca ve açıkça mahkumiyet kararına yönelik olarak 'az ceza verildi, indirim uygulandı, ceza tecil edildi' şeklinde gerekçelerle temyize gelmemişse, eylem suç olmaktan çıksa da işin esasına girilemez. Esasen 'eylem suç olmaktan çıktı, sanığa ceza verilmesin' şeklindeki bir katılan temyizi de olamaz. Olursa, bu şikayetten vazgeçme anlamına gelir ki buna bağlı olarak müdahillik hakkı da düşer ki bu halde temyizin reddi gerekir.
Temyizin Kapsamı Sınırlandırıldığı Halde 'Re’sen' İfadesi İle Kastedilen Nedir?
1- Katılan vekili temyiz dilekçesinde, özellikle ve sadece vekalet ücreti istedikten sonra sonuç kısmında '…idare lehine resen görülecek diğer sebeplerle kararın bozulmasını' istemekle herhalde 'öncelikle mahkumiyeti esastan inceleyin, doğruysa lehimize vekalet ücretini verin' veya 'zamanaşımını gözetin, dolmamışsa vekalet ücreti verin' demiş olamaz. Katılan vekilinin aklından geçirmediği, istemediği bir sonuca onun iradesine rağmen nasıl gidilecektir. Kaldı ki temyiz dilekçesinin son cümlesi tam olarak şöyledir: 'Açıklanan sebeplerle ve inceleme sırasında idare lehine resen görülecek diğer sebeplerle…' Görüldüğü gibi katılan vekili, 're'sen' ifadesiyle neyi kastettiğini de açıkça belirtmiştir.
2- Aslında temyizin kapsamı vekalet ücreti ile sınırlandırıldıktan sonra, 'resen' diyerek bunu bertaraf edecek ve sanığın lehine, katılanın aleyhine temyizin kapsamını değiştirecek bir ifade kullanılması bilinçli bir tercih değil, özellikle de Hazine vekillerince alelusul kullanıla gelen bir kavramdır. Bu husus, katılanı Hazine veya ilgili kamu kurumlarının (Gümrük İdaresi, Orman İdaresi, Kültür Bakanlığı, Maliye Bakanlığı) müdahil olduğu davalarda Hazine vekillerinin temyiz dilekçelerinde genellikle yer verdiği bir ifade tarzıdır. Dolayısıyla sanığın mahkumiyetine ilişkin verilen kararı, vekalet ücretine yönelik temyiz ettiğini belirten Hazine vekillerinin, dilekçelerinin sonunda 'resen görülecek nedenlerle de…' ibaresini kullanılması, katılan aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamaz. Dolayısıyla, temyizin kapsamı ve gerekçesi ister sınırlandırılsın ister sınırlandırılmasın, bu husus ister mesleki tecrübesizlik ve hatadan kaynaklansın isterse, her ihtimale karşı, ne olur ne olmaz düşüncesiyle olsun, Hazine vekillerinin temyiz dilekçelerinde, 'resen' ifadesinin kullanılması, sonuca etkili olmamalıdır. Aksi durumda, mesleki tecrübesizlik ve hatalara itibar kazandırılıp prim verilmiş olunacaktır.
3- İhtilafın, görüş farklılığının özü şudur: Sanık, temyizini vekalet ücretine hasrettiğinde, kabul edilip sair yönlere girmeden, vekalet ücreti verilerek karar düzeltilerek onanıyor da aynı durumda katılanın temyizi için neden 'dur bakalım, vekalet ücretini hak etti mi' deniliyor? Tabii ki katılanın vekalet ücretine yönelik talebini incelerken, her dosyada mutlaka bakılması gerektiği gibi; istek ve süre koşulları var mıdır? Katılma hakkı var mıdır? Karar temyiz edilebilir bir karar mıdır? Bütün bu hususlar esasa girilmeden olumlu cevaplanmalıdır. Aksi halde süresinden sonra yapılmış bir temyiz veya katılma hakkı olmadığı halde davaya katılıp vekalet ücreti istenmişse, temyiz talebi süreden veya taraf sıfatı bulunmadığından reddedilmektedir. Somut olay açısından temyiz süresi ve katılma hakkı yönünden bir sorun bulunmamaktadır. Suç, 213 sayılı Kanun’a muhalefet olup, Maliye Bakanlığını (Gelir İdaresi Başkanlığını) temsilen Hazinenin suçtan zarar gören olarak davaya katılabileceğine ilişkin bir tartışma ve tereddüt yoktur.
Sonuç olarak; Hazine avukatlarının, ister sınırlandırsınlar, isterse gerekçesiz veya hükmün tamamını temyiz etsinler, hemen her dilekçenin sonunda 'resen' ibaresine yer verdikleri bir gerçektir. Bu durumda buradaki 'resen' şu şekilde anlaşılmalıdır: 'Lehimize gözetilecek başka hususlar varsa, biz dile getirmemiş olsak da gözetilsin.'
Buna göre, temyiz dilekçesinde hiçbir gerekçe ve sınırlamaya yer verilmeden 'ademi kanaatle' veya 'usul ve yasaya aykırı hükmün bozulması' talebinde bulunulup, sonuç kısmında da 'resen' denilmişse, hem mahkumiyet hem de varsa beraat kararı her yönüyle ve sanığın lehine olarak da incelenmektedir. Ancak birçok sanığın olduğu dosyada, hem beraat hem de mahkumiyet kararları verilmiş ve katılan vekili de temyiz dilekçesinin başına (taraf teşkili anlamında) tüm sanıkların ismini yazdıktan sonra, temyiz gerekçelerinde sadece beraat kararının bozulmasını istemişse, bu durumda temyizin sadece beraat hükmüne yönelik olduğu kabul edilerek buna hasren inceleme yapılmaktadır. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.
Kısaca, 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı halen geçerliliğini koruyorsa ki öyle olduğunu düşünüyoruz- katılanlar veya vekillerinin temyizi özellikle de mahkumiyet kararı verildiği durumlarda vekalet ücretine hasredilmişse, bir başka ifadeyle açıkça mahkumiyet hükmüne yönelik temyizde bulunulmamışsa, bilinçsizce kullanılan 'resen' ifadesi katılanlar aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamaz" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurulu üyesi de benzer düşüncelerle "itirazın reddi yönünde" karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 04.07.2012 gün ve 10363-13267 sayılı 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından kurulan hükümlerle ilgili düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün tüm yönleri ile incelenmesi için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy