(AİHS. m. 8) (2709 S. K. m. 13, 20) (5237 S. K. m. 35, 52, 53, 62, 79, 116, 119) (5271 S. K. m. 117, 160, 217) (2559 S. K. m. 9, 20, Ek. m. 6) (2935 S. K. m. 11)
Dava ve Karar: Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık M. Y.'ın 5237 sayılı TCK'nun 79/1-a, 35/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 25 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.01.2011 gün ve ... sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.02.2013 gün ve ...sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi C. Özer; "Göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur.
Bu seçimlik hareketler:
1- Bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması,
2- Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması,
3- Bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarılmasıdır.
Bu seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Sanığın eyleminin bu seçimlik hareketlerden hangisine uyduğunun belirlenebilmesi için göçmenin amaç ve niyetine bakmak gerekmektedir. Seçimlik hareketlerde kullanılan kavram olan imkan sağlama' ise yasa koyucu tarafından bir sınırlama getirilmeyen her türlü hareketle gerçekleştirilebilir olmakla birlikte ülkede kalmaya imkan sağlama niteliği gereği içerisinde sürekliliği barındıran bir kavramdır. Örneğin Türkiye'ye yasal yollardan girmiş ikamet süresi dolmuş veya yasal olmayan yollardan girmiş bir yabancıya doğrudan veya dolaylı maddi çıkar sağlamak kaydıyla kalacak yer sağlanması, ev kiralanması, bir işte çalışmasının sağlanması hallerinde yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması söz konusu olabilir. Ancak niteliği itibariyle süreklilik içermeyen örneğin yabancıya ücreti karşılığında lokantada yemek verilmesi, otobüsle bir yerden bir yere taşınması gibi durumlarda bu fiiller yabancının ülkede kalmasını temin etmeyeceğinden atılı suçu oluşturmayacaktır.
Somut olayımızda otobüs şoförü olan sanığın otobüse biletli binen Doğu Türkistan uyruklu kişiyi otobüsle taşımak şeklindeki eyleminin, yabancının daha önce Türkiye'de yasal yollardan girip ikamet etmiş ancak pasaport ve 3 aylık vize süresinin bitmiş olması, kişinin Türkiye'de kalıp yerleşmek ve sığınma isteyen yabancı olması, yoldan biletli olarak araca binen yabancının otobüsle çok kısa süre seyahat ettikten sonra araç durdurularak yapılan aramada yakalanması, yabancı uyruklu şahsın yolcu ücreti dışında sanığa bir ücret ödediğine dair beyanının bulunmaması, sanığın istikrarlı olarak suçu inkar etmesi ve yabancının beraat eden muavin tarafından otobüse alınması ve en önemlisi yabancı uyruklu şahsın İstanbul'a götürülmesi halinde dahi göçmen kaçakçılığına teşebbüs olarak kabul edilen eyleminin, icra hareketlerini tamamlaması durumunda yabancının ülkede kalmasına imkan sağlamak olarak kabul edilemeyeceği hususları göz önüne alındığında; unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerekmektedir" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.04.2013 gün ve ... sayı ile;
1)Suçun konusu olan göçmenin iradesi ve Türkiye ile hukuki ilişkileri göçmen kaçakçılığı suçunun sanık yönünden unsurları itibariyle oluşup oluşmadığında önem arz etmektedir. Olayımızda süresi geçmiş olsa dahi göçmenin Türkiye'den alınma bir oturma izni var ise suç unsurları itibariyle oluşmaz. Bu husus araştırılmamıştır.
2) Polisler otobüsü durdurduklarında muavinin beyanına göre göçmenin otobüsün içinde ve arka kısımda olduğu savunulduğuna göre, göçmenin otobüs durunca kaçak olduğunu bilerek ani bir davranışla yakalandığı yere girmiş olma ihtimali hiç düşünülmemiş ve muavin beyanı ile kolluk tutanağındaki çelişki en azından sorularak giderilmemiştir.
3) Göçmenin biletli yolcu olduğu aşamalarda tutarlı şekilde savunulduğu halde dosya içeriğine varsa bilet konulmadığı gibi sanıklardan ve göçmenden de bu husus sorulmamıştır.
4) Suçun unsurları itibariyle oluşabilmesi için sanığın Türkiye'ye kaçak olarak girdiğini bildiği kişiyi, doğrudan veya dolaylı maddi menfaat elde etmek maksadı ile ülkede kalmasına imkan sağlaması gerekir iken yıllardır Türkiye'de yaşadığı anlaşılan göçmeni otobüsüne alan sanığın kişinin kaçak halde olduğundan bir bilgisinin olup olmadığı ve bir menfaat elde edip etmediği araştırılıp sonucuna göre hüküm tesisi gerektiğinin düşünülmemesi,
5) Suçun unsurlarında yer alan ülkede kalmasına imkan sağlama' unsurunun somut olayda nasıl gerçekleştiğinin hüküm yerinde gösterilip tartışılmaması usul ve kanuna aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.06.2013 gün ve ... sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece göçmen kaçakçılığı suçundan sanık hakkında eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle suçun işlendiğinin öğrenilmesi sonrasında delil elde edilmesi amacıyla olaydan önce verilmiş olan önleme araması kararına istinaden yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
03.07.2009 tarihli olay yakalama ve el koyma tutanağında; ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliğince yapılan istihbari çalışmalarda 03.07.2009 günü saat 11.30 sıralarında Doğubayazıt'tan İstanbul'a gidecek olan 34 ET .... plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin elde edildiği, ... istikameti çıkışı olan "86 noktası" olarak adlandırılan yerde otobüsün beklenmeye başlanıldığı, 34 ET .... plakalı bir turizm firmasına ait otobüsün geldiğinin görülmesi üzerine durdurulduğu, otobüs şoförü olan sanıktan otobüste suç unsuru madde veya malzeme olup olmadığının sorulduğu, "yoktur" demesi üzerine ... Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009 gün ve ... Değişik İş sayılı önleme araması kararına istinaden otobüsün aranmaya başlanıldığı, otobüsün ikinci sürücüsünün dinlenme yeri olarak kullanılan arka kapısının yanında yolcuların bulunduğu yerden bağımsız olan alt kısımda bulunan istirahat yerinde H. H. isimli, 1968 Doğu Türkistan Urumçi doğumlu Çin vatandaşı birisinin olduğu, yapılan kontrolde pasaportunun bulunduğu ancak 1996 tarihli pasaportunun süresinin ve 3 aylık vizesinin bitmiş olduğunun görüldüğü, sanıktan otobüsün ön tamponunun arkasında bulunan yedek tekerlek konulan kapalı bölmenin açılmasının istenildiği, sanığın önce kapağın açılmadığını söyleyip açmak istemediği ancak arama yapılacağı söylenince kendiliğinden açtığı, yapılan kontrolde bölme içerisinde yedek tekerleğin olmadığı, toplam 2.240 paket gümrük kaçağı sigara ve puro bulunduğunun tespit edildiği, sanığın kaçak eşyaların otobüsün muavini ve oğlu olan E.'a ait olduğunu, mülteci şahsı da oğlunun otobüse bindirmiş olabileceğini beyan ettiği, olayla ilgili Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşmede otobüsün detaylı aranması için Gümrük Müdürlüğünde bulunan x-ray cihazından geçirilmesi ve kaçak eşyalara el konulması talimatının alındığı, emir üzerine aracın detaylı arama yapılmak üzere ... Gümrük Müdürlüğüne götürüldüğü bilgilerine yer verildiği,
Olay yakalama ve el koyma tutanağında arama saatinin gösterilmediği, gözaltına alma tutanağında sanığın saat 13.00'da gözaltına alındığının belirtildiği,
Cumhuriyet savcısı tarafından 04.07.2009 tarihli yazı ile ... Sulh Ceza Mahkemesinin 25.06.2009 gün ve ... sayılı önleme araması kararına istinaden 03.07.2009 tarihinde 34 ET .... plaka sayılı araçta yapılan aramada bir göçmenin bulunduğu belirtilerek CMK'nun 128/1-b maddesi uyarınca araca el konulmasına karar verilmesinin talep edildiği, .... Sulh Ceza Mahkemesince 04.07.2009 gün ve ... sayılı kararla Anayasanın 20, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9, 5271 sayılı CMK'nun 127/3 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddeleri uyarınca 34 ET .... plakalı araca el koyma işleminin onaylanmasına karar verildiği,
Dosya içerisinde hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı,
Arama işleminin dayanağını oluşturan ... Sulh Ceza Mahkemesinin 25.06.2009 gün ve ... sayılı önleme araması kararı incelendiğinde; ... Kaymakamlığı'nın müracaatı üzerine terörist grupların sızma girişimlerinin, eylem hazırlıkları ile eylemlerinin engellenmesi, terör olaylarının faillerinin yakalanması ve 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununa muhalefet ve asayiş olaylarının önlenmesi, aranan şahısların yakalanması, vatandaşların huzur ve güven içinde bulunmalarının temini, kamu düzeninin sağlanması, yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın ele geçirilmesi, genel sağlık ve milli güvenliğin korunması amacıyla zaruret bulunduğu belirtilerek İlçe girişi, Bölge Trafik Denetleme İstasyon Amirliği inşaatı önündeki uygulama noktasında, Jandarma Komanda Taburu önündeki uygulama noktasında, ... Caddesi üzerinde ve İlçe merkezinde İlçe Emniyet Müdürlüğü personelince oluşturulacak arama ve kontrol noktalarında 26.06.2009 günü saat 08.00 ila 09.07.2009 günü 24.00 saatleri arasında araçlar, şahıslar ve özel kağıtları ile eşyaları üzerinde ve ... ilçe genelinde bulunan umuma açık istirahat, eğlence, konaklama ve oyun yerlerinde, halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, yerleşim birimlerinin giriş ve çıkışlarında araçlar, şahıslar ve özel kağıtları ile eşyaları üzerinde önleme araması yapılmasına izin verilmesine karar verildiğinin belirtildiği,
Kaçakçılık suçundan yapılan soruşturma evrakının tefrik edildiği, UYAP üzerinden yapılan incelemede ... Asliye Ceza Mahkemesince 04.02.2010 gün ve ... sayılı kararla M. Y. ve Ö. Y.'ın delil yetersizliğinden beraatine, E. Y.'ın ise cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince beraat kararlarının onandığı,
Sanığın 1918 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa aykırılıktan çok sayıda sabıkasının
bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanığın sevk ve idaresindeki otobüste yakalanan Doğu Türkistan asıllı Çin vatandaşı H. H. kollukta; 1996 yılı Nisan ayının 6'sında pasaportu ile Türkiye'ye girdiğini, Türkiye'de kalmak için oturma izni aldığını, süresi bitince parası olmadığı için yeniletemediğini, ancak Zeytinburnu'nda bulunan Doğu Türkistanlılar Derneğinde kalmaya devam ettiğini, tercümanlık yaparak geçimini sağladığını, olaydan bir hafta kadar önce yeniden vize alabilmek için yasal olmayan yollardan İran'a geçtiğini, İran'da bulunan karışıklıklar nedeniyle konsolosluğa gidemediğini, olay günü yine yasal olmayan yollardan Türkiye'ye geldiğini, Çaldıran'da otobüse bindiğini, polislerin kendisini aldıklarını, Çin'de siyasi suçlu olarak arandığını, Çin'e iade edilmek istemediğini, iade edilmesi durumunda idam edilebileceğini, Türkiye'de kalmak istediğini beyan etmiş,
Tutanak mümzii tanıklar C. S. ve C. A.; olayı detaylı hatırlamadıklarını, otobüsün içinde mülteci bulduklarını, buna ilişkin tutanak tuttuklarını, tutanak içeriğinin doğru olduğunu ifade etmişler,
Hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan beraat kararı verilen ve otobüsün muavini olan sanığın oğlu E. Y. savcılıkta; araçta ele geçen kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, H. H. adlı yolcuyu da otobüse kendisinin bindirdiğini, bu kişinin ülkeye yasal olmayan yollardan girdiğini ve oturma hakkı olup olmadığını bilmediğini, şahsın elinde yazıhaneden kesilmiş bilet bulunduğu için diğer yolcular gibi biletini kontrol edip otobüse aldığını, pasaportunu kontrol etmediğini böyle bir yetkisinin ve yükümlülüğünün de olmadığını, diğer yolculardan farklı bir menfaat temin ederek otobüse almadığını, şahsı otobüse aldığında babasının şoför koltuğunda oturduğunu, otobüse bindiğini fark etmemiş olabileceğini söylemiş, 30.09.2009 tarihli talimat duruşmasında yabancı uyruklu şahsı şehir merkezinin dışında yoldan aldıklarını, elinde bilet olduğunu, araca bindikten yaklaşık 5 dakika kadar sonra otobüsün durdurulduğunu, şahsın aracın orta kapısından inmek isterken polisler tarafından yakalandığını, bu kişinin ülkeye yasal olmayan yollardan girdiğini bilmediğini belirtmiş,
06.10.2010 tarihli talimat duruşmasında ise kaçak olarak otobüse binen kişiden haberi olmadığını, yapılan arama sonucunda böyle bir durumun ortaya çıktığını dile getirmiştir.
Hakkında beraat kararı verilen, otobüste bulunan ve sanığın bir diğer oğlu olan Ö. Y. ise tüm aşamalarda; İstanbul'a ablasının yanına gittiğini, yolculuk boyunca babasının yanında hostes koltuğunda oturduğunu, yabancı uyruklu kişinin ne zaman ve nasıl araca bindiğini bilmediğini, arama sonucunda durumdan haberdar olduğunu, ağabeyi ve babası ile birlikte araçtan inince polislerin kendisini de karakola götürdüklerini anlatmış,
Sanık kollukta; kaçak sigaraları ve göçmen şahsı oğlu E.'ın otobüse almış olabileceğini, olayla bir alakası olmadığını; duruşmada ise, yabancı uyruklu şahsın ne zaman ve nasıl araca bindiğini bilmediğini, kesinlikle göçmen kaçakçılığı yapmadığını, şahıs yakalandığında elinde bilet olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için aşağıdaki başlıklar altında incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
I-Tedbir Kavramı ve Tehlike Tedbirleri:
Tedbir; "bir şeyin sonunu düşünerek gerekeni hazırlamak veya hazırlanan şey" anlamına gelmektedir. Hukukta tehlike halleri göz önünde tutularak bunlara karşı bazı geçici tedbirlere başvurulmaktadır. Bu tedbirlere öğretide üst kavram olarak tehlike tedbiri adı verilmektedir. (Nurullah Kunter, Tehlike Tedbiri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve İhtiyati Haciz, İHFM 1969, C.34, s.27 vd; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Ekim 2014, 2. Bası, s. 424)
Tehlike tedbirleri sadece ceza muhakemesi hukukunda değil hukukun diğer dallarında, örneğin; medeni, idari, askeri, mali muhakeme hukukunda ve hatta ceza hukuku, borçlar hukuku, anayasa hukuku gibi muhakeme dışı hukuk dallarında da bulunmaktadır.
Bu kapsamda, medeni muhakemedeki "geçici hukuki korumalar" başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir ve delil tespiti, idari yargılama hukukundaki yürütmenin durdurulması ve anayasa hukukundaki yürürlüğün durdurulması birer tehlike tedbirinden ibarettir.
II-Koruma Tedbirleri:
Ceza muhakemesi hukukunda uygulanan tehlike tedbiri türü "koruma tedbiri"dir. Koruma tedbiri kavramı kanun koyucu tarafından da kabul görmüş bir kavram olup ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara, Eylül 2013, 1. Bası, s.1)
Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren halin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.
Soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç şüphesi, 5271 sayılı CMK'nun 160. maddesinin birinci fıkrasında "bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal" şeklinde ifade edilmiştir. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul, 1.Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK'nda ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; "Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz" şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır.
Nitekim, "koruma tedbirleri nedeniyle tazminat" davalarını temyizen incelemekle görevli Yargıtay 12 . Ceza Dairesi'nin 24.12.2013 gün ve 9105-30731 sayılı kararında; "Cumhuriyet savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK'nun 116 ve 160. maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1. maddesindeki usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2. maddesinde öngörülen 'bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir' hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır" sonucuna ulaşılmıştır.
Koruma tedbirleri genel itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı "Koruma Tedbirleri" başlığını taşımakta olup bu kısımda yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yer verilmiştir. Ancak koruma tedbirleri sayılan bu tedbirlerle sınırlı olmayıp Ceza Muhakemesi Kanunun diğer bölümlerinde, örneğin; zorla getirme (m. 146), beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (m.75, 76, 77) koruma tedbirlerine yer verildiği gibi özel kanunlarda da düzenlenmiş, örneğin; erişimin engellenmesi (6551 sayılı Kanun m.8, 9, 10) tanık koruma tedbirleri (5726 sayılı Kanun m.5) gibi daha başka bir çok koruma tedbiri bulunmaktadır.
Anayasamızın 13. maddesinin amir hükmü uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetilinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Koruma tedbirlerinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem koruma tedbirine başvurulması hem de tedbire kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.321) Koruma tedbirine ancak böyle bir zorunluluk durumunda başvurulabilir. Diğer bir anlatımla iş ivedi değilse geçici bir önlem olan koruma tedbirine başvurulmasına da gerek yoktur. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Ancak demokratik bir hukuk devleti olmanın sonucu olarak bu takdir yetkisi mutlak olmayıp onay makamının yahut kanun yolu mercilerinin denetimine tabidir.
Koruma tedbirlerinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri türü olduğundan ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde uygulanabilir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu nedenle koruma tedbirlerinde yanılma her zaman mümkün olup, haksızlık ihtimali daima vardır. Koruma tedbirine başvurulmasının gerçekten haklı olup olmadığı yapılacak muhakemenin sonunda anlaşılabilecektir. Görünüşte haklılık ön şartının gereği olarak koruma tedbirine müracaat edilebilmesi için soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve tedbire müracaat edilmesinde yarar bulunduğuna ilişkin belirli derecede bir şüphenin bulunması aranır. Tedbirinin türüne göre aranan şüphenin derecesi "makul" veya "kuvvetli" şüphe olabilecektir. Bununla birlikte her halükarda, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesinin dayanağını oluşturan bu şüphenin, soruşturmanın başlangıcında aranan başlangıç şüphesinden yoğun bir şüphe olması zorunludur.
Koruma tedbirlerinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, koruma tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. Elverişlilik; söz konusu tedbirin ulaşılmak istenen amaca uygunluğunu veya elverişliliğini, gereklilik; belli bir amacın elde edilmesinde aynı derecede elverişli olan birden çok sayıdaki tedbir arasından temel hak ve özgürlükleri en az sınırlayan tedbirin seçilerek kullanılmasını, dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu ön şartların kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olması, bu ön şartlar aranmadan koruma tedbirine başvurulmasını hukuka uygun hale getirmeyecektir. Zira bu ön şartlar koruma tedbirinin bünyesinde bulunmakta ve hukuki temelinde yatmaktadır. Nitekim Anayasamızın 13. maddesinde yer alan; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" şeklindeki hüküm bu hususa işaret etmektedir.
Koruma tedbirlerinin, yöneldikleri değerler, amaç, uygulandıkları kişiler, açık veya gizli oluşu gibi çeşitli açılardan sınıflandırılması mümkündür. Ancak hangi tür koruma tedbiri olursa olsun hepsinde görülen ortak bazı özellikler bulunmaktadır. Bunlar; kanunla düzenlenmeleri, geçici mahiyette ve araç niteliğinde olmaları, hüküm verilmeden önce temel bir hak ve özgürlüğü kısıtlamış olmaları, suç şüphesinin temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesini gerektirecek bir yoğunlukta olması ve yetkili merciin emir veya kararının bulunmasıdır.
III- Önleme Tedbirleri:
Tehlike tedbirlerinin kolluk hukuku alanında uygulanan çeşidi ise "önleme tedbirleri"dir. Bu tedbirler ceza muhakemesi öncesinde kolluk kuvvetlerince başvurulan idari nitelikli tedbirler olup uygulamada ve bazı özel kanunlarda bu tedbirlere "önleyici ve koruyucu tedbirler" veya "idari tedbirler" de denilmektedir.
Önleme tedbirleri gelecekteki tehlikeleri önlemek amacıyla başvurulan tedbirlerdir. Bu bakımdan koruma tedbirlerini harekete geçiren anahtar kavram "suç şüphesi" iken önleme tedbirlerini için bu "tehlike"dir. Öğretide tehlike; makul, genel yaşam tecrübesine dayanan düşünceye ve hayatın olağan akışına göre yakın bir zamanda kamu güvenliği ve düzeni için bir zarar maydana gelmesi ihtimali, bu bağlamda yakın bir gelecekte somut bir olayda korunan hukuki menfaatin ihlali ihtimali olarak tanımlanmaktadır. (Veli Özer Özbek, Organize Suçlulukla Mücadelede Ön Alan Soruşturmaları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002, Cilt 4, Sayı 2, s.61).
Tehlike, soyut ve somut tehlike olarak ikiye ayrılır. Somut tehlike; araya engel bir sebep girmediği takdirde, istenmeyen ve hakkı ortadan kaldırabilecek nitelikte olan bir neticenin gerçekleşeceğinin, makul ve orta zekalı insanlar tarafından kabul edilebileceği hallerde var sayılan tehlikedir. Buna karşılık soyut tehlike ise; genel ve soyut olarak tarif edilebilen bir durumu ifade eder. Demokratik bir hukuk devletinde soyut tehlike idareye ancak genel düzenlemeler yapma yetkisi verirken, kolluğun kişiler üzerinde bireysel işlem niteliğinde somut tedbirler alabilmesi için tehlikenin de somut olması gerekmektedir.
Önleme tedbirlerinin de tıpkı koruma tedbirleri gibi temel hak ve özgürlüklere müdahale edici ve kısıtlayıcı nitelikte olması mümkündür. Bu halde koruma tedbirlerinde olduğu gibi önleme tedbirinin de Anayasanın 13. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmiş olması zorunlu olup yapılacak düzenleme "Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine" aykırı olmamalıdır.
Önleme tedbirleri genel itibariyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda (PVSK) düzenlenmiştir. Durdurma ve kimlik sorma, önleme araması, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi, parmak izinin ve fotoğrafın kayda alınması, muhafaza altına alma amaçlı yakalama, bilgi toplama PVSK'nda düzenlenen önleme tedbirleridir. PVSK dışında diğer özel kanunlarda ve düzenleyici idari işlemlerde öngörülmüş başkaca önleme tedbirleri de bulunmaktadır.
Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki alanla ilgili idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur. Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli işlemdir. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra fiilin ve faalin ortaya çıkarılması ve suç delillerinin muhafazası amacıyla yapılan işlemler adli, suç öncesi suçun işlenmesi de dahil olmak üzere bir tehlikelinin önlenmesi amacıyla yapılan işlemler ise idari işlemlerdir. Önleme tedbirleri idari işlem olduğundan tüm idari işlemlerde olduğu gibi yetki, şekil, usul, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka uygun olması gerekmektedir.
Önleme tedbirlerinin idari bir işlem olması, bu görevler esnasında kolluğun sahip olduğu sıfat ve sorumluluğun belirlenmesi ile kolluğun bağlı olacağı amirin tespiti bakımından da önemlidir. Kamu güvenliği ve düzenini temin eden kolluk teşkilatı genel ve özel kolluk olarak ikiye ayrılmaktadır. Polis ve jandarma genel kolluktur. Özel kolluk ise genel kolluk dışında kalan ve mahsus kanunlarına göre teşekkül edip muayyen vazifeleri gören zabıta kuvvetleridir. Belediye, gümrük, orman kolluğu gibi.
Genel kolluğun idari (mülki) ve adli olmak üzere iki tür görevi vardır. Nitekim bu husus 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 2. maddesinde;
"Polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki kısımdır.
A) Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,
B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak",
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7. maddesinde ise;
"Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır.
a) Mülki görevleri;
Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.
b) Adli görevleri;
İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek..." şeklinde ifade edilmiştir.
Suç öncesi görev yapan kolluk birimine idari (önleyici) kolluk, suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra başlayan ceza muhakemesi sürecinde görev yapan kolluk birimine ise adli kolluk denilmektedir. Önleme tedbirleri bakımından kolluk idari kolluk olarak görev yapmaktadır. İdari kolluğun amiri mülki amirler yani illerde vali, ilçelerde ise kaymakamdır. İdari kolluk görevi sebebiyle işlenen suçlardan dolayı kolluk görevlileri hakkında soruşturma yapılması 4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca izne tabidir. Adli kolluğun amiri ise yetkili Cumhuriyet savcısıdır. Ülkemizde idari ve adli kolluk görevi aynı teşkilat içerisinde yer alan görevliler tarafından yürütülmekte olup CMK'nun 164/3 maddesi uyarınca adli kolluk, adli görevleri dışında idari üstlerinin emrindedir. Adli kolluk görevlilerinin adli görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılabilmesi için izne gerek olmayıp Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümler uyarınca doğrudan soruşturma yapılmaktadır. İdari kolluk görevlilerinin idari görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı ise istisnai haller dışında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması gerekmektedir. Bu bağlamda, önleme tedbirlerinden olan önleme araması veya önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi gibi işlemler sırasında görevlerinin ifası sebebiyle suç işlediği iddia olunan kolluk görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması zorunludur.
IV-Arama:
Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, "arama işi, taharri", aramak ise "birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" şeklinde tanımlanmıştır (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s.113)
Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle belirtilen temel hak ve özgürlükler bağlamında Anayasamızdaki ve uluslararası belgelerdeki aramayla ilgili hükümlerin gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesinde;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Mlli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar..."
"Konut Dokunulmazlığı" başlıklı 21. maddesinde;
"Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel hayatın ve aile hayatının korunması" başlıklı 8. maddesinde;
"1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.
2. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir"
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin "Mahremiyet hakkı" başlıklı 17. maddesinde;
"1. Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz.
2. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir"
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 12. maddesinde ise;
"Hiç kimse özel hayatı, ailesi meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır"
Hükümlerine yer verilmiştir.
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama" ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem bir koruma tedbiri hem de önleme tedbiri çeşididir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
V-Koruma Tedbiri Olarak Arama (Adli Arama):
Koruma tedbiri olarak arama, başka bir ifadeyle adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nun 116-134 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde adlî arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır.
Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç söz konusu yerlerde gece vaktinde arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin bulunması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgilisine göre bu şüphenin yoğunluğunu farklı olarak düzenlemiş ve suçla ilgisi bulunmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılmıştır
CMK'nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.
CMK'nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranması mümkündür. Diğer kişiler kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin ötesinde aranılan kişinin veya suç delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hakim veya Cumhuriyet savcısı her zaman aramaya katılıp nezaret edebilir. Hakim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda herhangi bir işlem tanığının bulundurulmasına gerek yoktur. Kolluk tarafından, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekmektedir. Askerî mahallerde yapılacak yapılacak aramalarda Cumhuriyet savcısının katılımı zorunlu olup ayrıca arama genel kolluk tarafından değil askerî makamlar tarafından yerine getirilecektir.
Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. CMK'nun 120/3. maddesi uyarınca kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına ve bu kapsamda hazır bulunabilmesi için ilgili tarafından çağrılmasına engel olunamaz. Bununla birlikte aramanın sonuçsuz kalmasına neden olabilecekse avukatın çağrılması veya beklenilmesi şart değildir. Ancak, kolluk kuvvetlerine ve yargı merciilerine "engel olmama" biçiminde negatif yükümlülük öngören bu hükmün avukatın hiçbir şekilde çağrılmayacağı ve beklenilmeyeceği şeklinde yorumlanmaması, aksine uygulamaların arama işlemini ve bunun sonucunda elde edilen delilleri hukuka aykırı hale getirebileceğinin unutulmaması gerekir. Bu nedenle talep edilmesi durumunda bu istek aramayı tehlikeye sokacak veya sonuçsuz bırakacak nitelikte olmadığı müddetçe arama mahallinde gerekli tedbirler alınarak makul bir süre kişinin avukatının beklenilmesi ceza muhakemesinin amaç ve ilkelerine daha uygun olacaktır. Nitekim öğretide de; "muhakemenin her aşamasında avukat yardımından yararlanmak mümkün olduğuna göre, aramada da sanık kadar onun avukatının da hazır bulunma hakkının olduğu kabul edilmelidir... Ancak bir avukat çağrılması ve beklenilmesi aramayı sonuçsuz bırakacağı hallerde, diğer bir ifadeyle gecikmede tehlikelinin bulunması halinde artık bu haktan yararlanılmaması gerekir" (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.132-133), "Hakkında arama tedbiri uygulanan kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Ancak, avukat çağrılması ve beklenmesi aramayı sonuçsuz bırakmayacak olmalıdır" (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.393) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Aramaya başlanılmadan önce aramanın muhatabı olan kişiye aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmelidir. Ceza Muhakemesi Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasında suçla ilgisi olmayan kişiler bakımından bu bilgilendirilmenin yapılması zorunlu kılınmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin aramaların yapılma şekline ilişkin 28, 29 ve 30. maddelerinde delil karartılmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokması veya kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması gibi istisnai haller dışında aramadan önce şüpheli ve sanık dahil aramanın muhatabı olan kişilere aramaya başlanılmadan önce aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmesi ile arama kararının gösterilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Aramaya muhatap olanların aramaya karşı çıkmama ve katlanma yükümlülükleri bulunmaktadır. Adli arama, kolluğa lüzumunda zor kullanma yetkisini veren bir tedbir türüdür. CMK'nun "adlî kolluğun olay yerinde aldığı tedbirlere uyulmaması" başlıklı 168. maddesi adli arama sırasında da uygulanabilecektir. Bu itibarla arama işlemine başlayan kolluk görevlileri aramaya engel olan veya yetkisi içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde ölçülü bir şekilde zor kullanarak bundan men edebilecektir.
Arama işlemi tutanağa bağlanır. Tutanakta; arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri, araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında aracın cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması halinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevki, aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkal bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer almalıdır.
Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın hangi amaçla yapıldığı, soruşturma ve kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilmelidir.
Arama sonucunda bulunması umulan suç delillerine el konulacak, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse yine bu delil de muhafaza altına alınarak ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilecektir.
Arama kolluk tarafından yerine getirilse bile hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kağıtlarını inceleme yetkisi sadece Cumhuriyet savcısı ve hakime aittir.
Avukatlar, hakimler ve savcılar gibi yaptıkları görevlerin özelliği gereği özel soruşturma usulüne tabi olan bazı kişiler bakımından adli arama bu kişilerin mesleklerinin ve ifa ettikleri görevlerin özelliğine göre genel hükümlerden farklı usullere ve özel hükümlere bağlamış bulunmaktadır. Böyle bir durumun varlığı halinde mahsus kanunda kabul edilen aramaya ilişkin özel kurallar geçerli olacaktır.
VI-Önleme Tedbiri Olarak Arama (Önleme Araması):
Genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması, kolluğun suç öncesi görevleri içerisinde yer alan bir idari kolluk faaliyetidir. (Hüseyin Yalçın, Önleme Araması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2010, s.44)
Önleme araması 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğinin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülkî amirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır.
Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9. maddesi, kanunun yürürlüğe girdiği 04.07.1934 tarihinden sonra bir çok kez değişikliğe uğramış, 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunla aşağıdaki son şeklini almıştır:
"Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülkî amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir.
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir."
Önleme aramasının amacı milli güvenlik, kamu düzeni, başkalarının hak ve hürriyetlerinin ve genel sağlık ile genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespitidir. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşyalar bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır. Ayrıca yapılacak önleme amaçlı arama ile suç işlemenin normal bir davranış olmadığı ve suça giden yolların devlet tarafından kapatıldığı mesajı da verilmiş olacak ve bu mesaj, çoğu zaman suç işleme kararında olanların bu kararlarından dönmelerinde etkili olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003, s. 35) Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin tehlikenin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" arasında fark vardır. Makul sebep, konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır. Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir. Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hallerde, "makul sebep" bulunduğu kabul edilir. Makul şüphe ise sıradan bir kişinin yapacağı değerlendirmeye dayanmakta olup makul düzeydeki çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise "makul şüphe" vardır. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İkinci Bası, Ekim 2014, s. 538)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. PVSK somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanları esas almak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerleri tek tek saymıştır. Buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkanlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hallerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri halinde, girilecek yükseköğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Anayasa'nın 20. maddesi gereğince özel hayatın gizliliği esastır. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça dokunulamaz. Anayasanın bu hükmü sadece adli aramalar için değil önleme aramaları içinde geçerli üst norm niteliğindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 22.02.2006 gün ve 29-24 sayılı kararında da bu husus; "Anayasa'nın 20. maddesi sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hakim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez" şeklinde açıklanmıştır.
Bu nedenle önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir kolluğun talebini uygun bulursa hakimden arama kararı talep eder ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğunun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhal işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınları, Ankara, Mart 2009, Birinci Bası, s.124) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "denetim yapılacak yerler" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
Ayrıca 2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hallerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hal Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silah taşıma yasağı kapsamında, silah taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Ancak bu noktada havaalanları ile bazı kamu binalarının giriş ve çıkışlarında buraya girmek isteyen herkesin üzerinde ve eşyalarında yapılan aramalarla diğer kamuya açık alanlardaki aramaları birbirinden ayırmak gerekmektedir. Zira ilk halde kişiler arama yapılacağını bilmesine karşın bir tercihte bulunarak aramaya baştan rıza göstermiş olmaktadır. Diğer halde ise kişi herhangi bir zamanda, herhangi bir yerde, önceden bildirilmeksizin ve vazgeçme hakkı da olmaksızın zorla aranmaktadır. Kişilerin konutlarından veya işyerlerinden açık alanlara, örneğin; sokağa çıkmaları veya hususi veya toplu taşıma araçlarına binmeleri, özel yaşama ilişkin haklarından vazgeçtikleri anlamına gelmeyecektir. Böyle bir kişinin aranmasının Anayasa ve AİHS'in 8. maddesini ihlal etmemesi için aramanın yasal olması, meşru bir amaca dayanması ve ayrıca demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. Kişilerin tercih hakkı bulunmayan kamuya açık alanlardaki aramalarda kolluğa keyfi müdahalelere karşı hukuki koruma sağlamayan sınırsız bir takdir hakkı tanınması kabul edilemez. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Gıllan ve Quınton/Birleşik Krallık (12.01.2010; Başvuru no: 4158/05) kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Bu itibarla kolluğun hakim kararı veya mülki amirin yazılı emrine dayalı açık alanlardaki önleme araması yetkisini kullanılabilmesi için mesleki tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Esasen önleme aramasının yapılacağı gösterilen yerlere gelen kişilerin üstünün, eşyasının, kağıtlarının ve aracının aranabilmesi için öncelikle bu kişilerin durdurulması gerekir. Bu nedenle 2559 sayılı PVSK'nun 4/A maddesindeki durdurmaya ilişkin; "Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz" şartının gerçekleşmesi zorunludur. Önleme araması kararının, geçerli olduğu yerdeki herkesi veya her şeyi hiçbir ayrıma tabi tutmaksızın tehdit unsuru olarak kabul ettiği söylenemez. Diğer taraftan tehlikelinin tabi kıldığı zorunluluk gereği objektif sebeplere bağlı olarak aynı statüde bulunan herkesin durdurulup aranması da keyfilik olarak kabul edilmemelidir.
Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. Bu nedenle önleme aramasının, en kısa zamanda tamamlanması gerekir.
CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Örneğin, terör olaylarının yoğun olarak yaşandığı bir şehrin girişinde, terör örgütü mensuplarının muhtelif zamanlarda şehre gizlice girdiğinin bilindiği bir durumda, terör örgütü mensuplarının muhtemel bir eylem için şehre girmesi bir tehlike oluşturacağından bu tehlikeyi önlemek için, günün belli bir saatinde, araçların durdurulup aranması halinde durdurma ve aramayı haklı kılan bir makul sebep söz konusu olabilecektir. Bu amaçla yapılacak bir durdurma ve arama önleme amaçlıdır. Ancak, araçlardan, bir tanesinin kontrol noktasında durmayıp bilinçli olarak kaçması halinde, bir suç şüphesi ortaya çıktığından bu aracın ve içindekilerin daha sonra durdurulup aranmak amacıyla takip edilmesi adli bir işlemdir. Yine, uçağa binen yolcuların, tek tek durdurulup aranması önleme amaçlıdır. Amaç uçağa silah ve patlayıcı gibi maddelerin girmesini önleyerek muhtemel bir tehlikenin önüne geçmektir. Ancak, bu sırada, yolculardan birisinin kontrolden geçmek istememekte direnmesi veya kaçması halinde bu bir şüphelenme sebebidir ve bu kişinin daha sonra gerçekleştirilecek araması adli amaçlı olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003, s. 161)
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkal bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi halinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
VII-Aramanın Hukuka Aykırılığı ve Bu Aykırılığın Sonuçları:
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında: "Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir" denilmektedir.
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinde; "1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK'nun "haksız arama" başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK'nun 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.
Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararına veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK'nun 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.
Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:
1-) Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
2-) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.
3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.
Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;
... İlçe Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliğince yapılan istihbari çalışmalarda 03.07.2009 günü saat 11.30 sıralarında ...'tan İstanbul'a gidecek olan 34 ET ... plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin elde edildiği, durum Cumhuriyet savcısına haber verilmeden ... istikameti çıkışı olan "86 noktası" olarak adlandırılan yerde otobüsün beklenilmeye başlanıldığı, 34 ET .... plakalı bir turizm firmasına ait otobüsün geldiğinin görülmesi üzerine otobüsün durdurulduğu, ihbarda belirtilen suçların delillerinin el edilmesi amacıyla ... Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009 gün ve ... Değişik İş Sayılı Önleme Araması kararına istinaden otobüsün arandığı, otobüsün yedek sürücüsünün dinlenme yeri olan arka kapısının yanında yolcuların bulunduğu yerden bağımsız olan alt kısımda bulunan istirahat yerinde göçmen bir kişinin ve ön tamponunun arkasında bulunan yedek tekerlek konulan kapalı bölmenin içeresinde ise çeşitli gümrük kaçağı eşyaların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda;
5271 sayılı CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan 8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.
Bu itibarla; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.
Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "arama işleminin hukuka uygun olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.
Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği de gözetildiğinde, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.02.2013 gün ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- ... Asliye Ceza Mahkemesinin 10.01.2011 gün ve ... sayılı kararının sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.11.2014 günü yapılan müzakerede önsoruna ilişkin oyçokluğuyla, diğer uyuşmazlık yönünden ise oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy