Tebliğname : 2013/18
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi : YARGITAY 14. Ceza Dairesi
Günü : 07.11.2012
Sayısı : 1-1
Sanık Y.E. hakkında cinsel taciz suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemin kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 5237 sayılı TCK’nun 102/1-3-b-son, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Yargıtay 14. Ceza Dairesince verilen 07.11.2012 gün ve 1-1 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 22.01.2013 gün ve 18 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın olay tarihi itibariyle, Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı,
Mağdure A. K.. 23.09.2009 tarihinde Bakırköy Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığına dilekçe vererek sanık hakkında kendisine cinsel saldırıda bulunduğu iddiasıyla şikâyetçi olduğu,
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 24.11.2009 gün ve 6617 sayılı yazısı ile şikâyetin incelenmesi talimatı üzerine, 2802 sayılı Kanunun 82. maddesi uyarınca görevlendirilen Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından şikâyetçi ile tanıklar zabıt kâtibi İ. D.ve mübaşir D. D..ın dinlenilmesi ve ilgili dava dosyasının incelenmesi sonucunda soruşturma açılmasının uygun olacağı kanaati ile fezleke düzenlendiği,
Adalet Bakanı tarafından 30.03.2010 tarihli olurla sanık hakkında soruşturma açılmasına izin verildiği,
Soruşturma sonucunda düzenlenen 11.06.2010 tarihli fezlekede de uygun görüş bildirilmekle Adalet Bakanının 02.08.2010 gün ve 11186 sayılı oluruyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasının gerekli görüldüğü,
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 31.08.2010 gün ve 23424-1367 sayılı iddianamesi üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince 16.12.2010 gün ve 358-486 sayı ile sanık hakkında cinsel taciz suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,
07.01.2010 tarihli dosya inceleme tutanak kapsamı ve eki duruşma zaptına göre, mağdure A. K..'nın Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında, 15.09.2009 tarihli celsede tanık olarak dinlendiği, duruşma hâkimi olan sanığın, bu celsenin 4 nolu ara kararında mağdurenin UYAP üzerinde vukuatlı nüfus kaydının çıkartılmasına karar verildiği, zapta parantez içerisinde çıkartıldı şeklinde yazıldığı,
Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında bulunan ve ifadelerde sanık tarafından mağdurenin okunmasına izin verildiği belirtilen 4 sayfadan ibaret el yazılı 15.09.2009 tarihli dilekçenin dosya içerisinde bulunduğu, incelenmesinde, hırsızlık suçunun sanığı olan N.S.. tarafından yazıldığı, suça konu bilgisayarları nasıl temin ettiği ve mağdure A. K..ile olan ilişkilerine ilişkin bilgilerin yer aldığı,
Mağdure A. K.. aşamalarda özetle; 15.09.2009 tarihinde sanığın hâkim olarak görev yaptığı Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlendiğini, kimlik bilgilerinin tespiti için nüfus cüzdanın istendiğini, duruşma sonunda UYAP sisteminde hata olduğu belirtilerek nüfus cüzdanının iade edilmediğini, ertesi gün gelip almasının söylendiğini, ısrarla fotokopisinin alınarak nüfus cüzdanının aslının iade edilmesini istemesine rağmen verilmeyerek alıkonulduğunu, bu olaya duruşmaya katılan Avukat M. Ö..'ın da tanık olduğunu, ertesi gün kimliğini almak için mahkemeye gittiğinde mübaşiri bulup kimliğini istediğini, mübaşirin kimliğinin hâkimde olduğunu söylemesi üzerine bu kez sanığın odasına girip kendisini tanıtarak kimliğini ondan istediğini, sanığın yakın ilgi göstererek oturmasını söylediğini, kabul edip misafir koltuğuna oturduğunu, sanığın tanıklık yaptığı dosyadan nüfus kayıt örneğini çıkartarak "Bak bakalım, doğru mu” dediğini, bakıp doğru olduğunu söylediğini, sanığın yine dosyadan çıkardığı 4-5 sayfa el yazılı dilekçeyi göstererek; "N..'la niye bu kadar didişiyorsunuz" dediğini, dilekçeyi okumak isteyince sanığın buna müsaade ettiğini, ayakta dilekçeyi okuduğu sırada sanığın yanına gelerek kolunu okşamaya başladığını ve; “Kadife gibi tenin var, çok tatlısın, ben çok beğendim bir kere dudağından öpebilir miyim, gıdığından öpebilir miyim” dediğini, yanağından öptüğünü, kollarından tutup sarılmak ve boynundan öpmek için de hamle yaptığını ancak kendini geriye çektiğini, kapıya yöneldiğini, sanığın; "dava sana bağlı, söyle, N..'a kaç yıl ceza vereyim, ne kadar yatmasını istersin" dediğini, "adalet neyi gerektiriyorsa onu yapın, ben anlamam" şeklinde cevap vermesi üzerine de bu kez; “ama sen çok güzel bir kızsın, bu çocuk çıkarsa seni rahat bırakmaz, senin gibi güzel bir kızın zarar görmesini istemem” şeklinde sözler sarf ettiğini, kimliğini alarak odadan hızla çıkıp gittiğini, sonrasında durumu ağlayarak Avukat M.. Ö.. ile M.N. Ö..'e anlattığını söylediği,
Tanık M. Ö.. özetle; bürosunda hırsızlık olduğunu, kendisine ve kızına ait bilgisayarların çalındığını, hırsızın sevgilisi olan mağdure A. K...’nın ihbarı üzerine eşyalarının bulunduğunu ve sanığın yakalandığını, daha sonra bu kişi hakkında Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığını, davanın 15.09.2009 tarihinde yapılan ilk duruşmasına müşteki olarak katıldığını, A.K..'nın da duruşmada tanık olarak dinlendiğini, ifadesi alınırken mağdurenin hüviyetini çıkartıp katibe verdiğini, duruşma sonunda adliyeden çıkacağı sırada mağdurenin yanına gelip; "kimliğim kaldı" dediğini, mübaşirden kimliğini istediğini, mübaşirin duruşma salonuna girip çıktıktan sonra; "kimlik mahkeme hâkiminde, kimlik tespiti yapılamamış, yarın gelsin alsın" dediğini, "fotokopisini bırakalım aslı; verilsin" diye ısrarla söyleyince mübaşirin tekrar salona girip çıktığını, yine; "yarın gelsin kimliğini alsın" şeklinde cevap verdiğini, daha sonra adliyeden ayrıldığını, ertesi gün yazıhanesinde bulunduğu sırada mağdurenin gelerek; "bugün kimliğimi almak üzere mahkemeye gittim, kimlik hâkim beyde dediler, hâkim beyin odasına girdim, beni oturttu, sen bu sanığın sevgilisi misin, gerçekten öyle misin, sen bunu seviyor musun, aranız iyi mi, niye kavga ettiniz, onu niye ihbar ettin şeklinde sorular sorduğunu, sanık ne kadar ceza alır deyince hakim beyin bu sana bağlı dediğini, dosyadaki bir evrakı gösterip senin saçların çok güzel tenin çok güzel dediğini, kendisine elle ve sözle sarkıntılık yaptığını, öpmek istediğini, kimliğini alıp odadan çıktığını ve doğruca kendisine geldiğini" anlattığını, avukat arkadaşı olan M.N.Ö..e haber verip gelmesini istediğini, ona; "A. K..'yı bir de sen dinle" dediğini, onun da A..'yı dinlediğini, ertesi günü Adalet Komisyonu Başkanına giderek olayı anlattığını, onun da kız şikayetçi olursa dilekçeyi bana getirsin dediğini, kendisinin de A..K..ne demişse yazdığını, dilekçeyi kendisine verdiğini, onun da gidip şikayetçi olduğunu beyan ettiği,
Tanık M. N.Ö. özetle; meslektaşı Avukat M. Ö..'ın bürosundan hırsızlık olduğunu, mağdurenin ihbarı üzerine hırsızlık yapan kişinin yakalandığını ve hakkında dava açıldığını, Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiğini, bu dosyada müşteki vekili olarak görev yaptığını, ilk duruşmaya katılamadığını, müşteki M..'nın katıldığını, mağdure A..'nın duruşmada tanık olarak dinlendiğini öğrendiğini, duruşmanın ertesi günü bürosunda oturduğu sırada avukat M. Ö..'ın kendisini telefonla arayarak yanına çağırdığını, bürolarının yakın olduğunu, hemen gittiğini, yazıhanede mağdure A. K..'nın da olduğunu gördüğünü, M..A. K..'nın kendisine bazı olayları anlattığını, duruşma hakimi olan sanığın kendisine sarkıntılık yaptığını söyleyerek bir de kendisinin mağdureyi dinlemesini istediğini, A. K..'ya ne olduğunu sorduğunda A..'nın; "tanık olarak ifadesi alınmadan önce kimlik tespiti sırasında nüfus cüzdanının istendiğini ve verdiğini, duruşma bittikten sonra kimliğini geri istediğinde sorgulama yapılacak denilerek verilmediğini, Avukat M.Ö..'ın kimliğin aslını verin fotokopisini alın şeklinde teklifte bulunduğunu ancak kabul edilmeyerek yarın gelip alın denildiğini, ertesi günü kimliğini almak üzere mahkemeye gittiğini, kendisine kimlik hakim beyde ondan alacaksın denildiğini, bu nedenle sanığın odasına girdiğini, sanığın kendisini oturtup tanıklık yaptığı kişiyi kastederek sanığın gönderdiği mektubu merak ediyor musun sevgilini özledin mi, dışarı çıkması sana bağlı, bırakayım mı dediğini, kendisinin de mahkeme hakimi sizsiniz, sizin takdirinize bağlı diye cevap verdiğini mektubu eline vererek okumasını istediğini, mektubu okuduğu sırada üzerindeki elbisesinin kolsuz olması nedeniyle hakim beyin kolunu okşayarak tenin kadife gibi çok hoşlandım öpebilir miyim dediğini, kimliğini alıp hakimin odasından kaçtığını" şaşkınlık içerisinde anlattığını, olay hakkında bu şekilde bilgi sahibi olduğunu ifade ettiği,
Tanık D. D.. özetle; olay günü Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığını, hatırlayabildiği kadarıyla sanığının tutuklu olduğu hırsızlık suçuyla ilgili bir dosyanın duruşmasında, şikayetçi tarafça salonda dinleyiciler arasında bulunan bir bayanın tanık olarak gösterilmesi üzerine, nüfus cüzdanını alarak tanığı duruşma salonundan dışarı çıkarttığını, nüfus cüzdanını kimlik tespiti için duruşmada bulunan zabıt katibi İ. D..'ye verdiğini, UYAP kaydında bir sorun olduğunu, ifadesinden sonra kimliği tanığa iade edeceği sırada mahkeme hakimi sanığın; "kimliğini yarın gelip alsın" dediğini, bunun üzerine kimliği dosya içerisine koyduğunu, kimliği sahibine iade etmediğini, duruşma bittikten sonra asıl çalıştığı 8. Ağır Ceza Mahkemesindeki görevine geri döndüğünü, kimliğin alıkonulması olayı dışında başka bir bilgisinin olmadığını, ertesi günü neler olduğunu bilmediğini ve cinsel taciz ya da saldırı olayı hakkında da bilgisi olmadığını belirttiği,
Tanık İ.D.. özetle; sanığın hâkimi bulunduğu Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde zabit katibi olarak görev yaptığını, olay günü de duruşmalara zabıt katibi olarak katıldığını, kimliğinin alıkonulduğunu iddia edilen mağdurenin tanık olarak ifade verdiğini, hırsızlık suçunun sanığının mağdurenin erkek arkadaşı olduğunu, ifadenin alındığı sırada tanığın kimliğinin mübaşir tarafından alınarak kendisine verildiğini, kimlik bilgilerini UYAP sistemine eklemeye çalıştığı sırada sistemin kimlik geçersiz şeklinde uyarı verdiğini, bunun üzerine kimlik tespiti için şikayetçinin kimliğini dosya içine aldığını, duruşmanın gecikmemesi düşüncesiyle beyana göre kimliğini tutanağa yazdığını, tanığın beyanı alındıktan ve duruşma bittikten sonra sıradaki dosyanın duruşmasına geçilmeden önce tekrar deneme yaptığını, tanığın kimlik bilgilerini sisteme ekleyip nüfus kaydını hâkimin emri üzerine çıkartarak, paraflayarak dosyaya koyduğunu, kimliğin dosya arasında kaldığını, sonrasında tanığa bu kimliğin kim tarafından ve ne zaman iade edildiği konusunda bilgisi olmadığını, iddia edilen cinsel saldırı suçuna ilişkin de bilgisinin bulunmadığını söylediği,
Tanık O. A..özetle; Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde zabit kâtibi olarak görev yaptığını, olay günü yapılan duruşmalara zabıt kâtibi olarak mesai arkadaşı İ. D..'nin katıldığını, kendisinin ise kalemde duruşması yapılan dosyaların ara kararı işlemlerini yerine getirdiğini, olay günü mübaşir olarak D.D..'ın görev yaptığını, mahkemede rutin uygulama olarak müşteki tanık ve sanıkların kimlik tespiti yapılırken kimliklerinin alındığını, TC kimlik numaralarının sisteme kaydı sağlandıktan sonra mübaşir vasıtasıyla ilgililerine iade edildiğini, kimliğin alıkonulup daha sonra iade edilmesi işleminin çok istisnai olduğunu, yanında görev yaptığı sanık hâkim tarafından kimliğin alıkonularak sonrasında ilgilisine odasında iade edilmesi gibi bir olaya hiçbir zaman tanık olmadığını, ancak dava konusu olay olup olmadığını bilmemekle beraber bir gün kalemde işlerini yürütürken D.D.. olduğunu hatırladığı mübaşirin dosya içerisinde bir bayanın nüfus cüzdanının kaldığını söylediğini ve nüfus cüzdanını kendisi dosyadan alıp bu bayana verdiğini hatırladığını beyan ettiği,
Tanık M. Ş..özetle; olay tarihinde sanığın görev yaptığı Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görev yaptığını, mağdure A..'nın tanık olarak dinlendiği oturumda iddia makamını temsil ettiğini, tanığın UYAP üzerinden kimlik sorgulaması yapıldığı sırada UYAP'ın çalışmadığının bildirildiğini, ara kararı oluşturulduktan sonra nüfus cüzdanının iadesi istenilip bu konuda talep geldiğini hatırladığını, teferruatını bilmediğini, iade edilip edilmediği ve sonraki aşamalara ilişkin bir bilgisinin olmadığını, ara verilince duruşma salonundan çıktığını, hatırlayabildiği kadarıyla kimliğin fotokopisi alınsın aslı sahibine iade edilsin şeklinde konuşmalar olduğunu, ancak sonrasına ilişkin bilgisi olmadığını, yine sanıkla birlikte çalıştığı süre içerisinde isnat edilen türde herhangi bir eylemini duymadığını ve görmediğini ifade ettiği,
Sanığın özetle; olay tarihinde Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığını, mahkemenin 2009/739 esas sayılı hırsızlık suçuna ilişkin dosyada mağdurenin tanık olarak dinlendiğini, kimlik bilgilerinin kontrolü ve UYAP'a kaydı sırasında sorun çıktığını, bu nedenle tanığın kimliği istenerek nüfus cüzdanındaki bilgilere göre kimlik bilgilerinin tutanağa yazıldığını, mağdurenin tanıklık yaptığı dosyanın sanığı ile arkadaş olduklarını, sanık ile tanık arasında duruşma sırasında münakaşa çıktığını, sanığın mağdure A..nın evliyken kocasını kendisiyle aldattığını, kendisini de üçüncü bir şahısla aldattığını bu nedenle, aralarında husumet bulunduğunu ve beyanlarını kabul etmediğini belirttiğini, bunun üzerine kendisinin de tanığın evli olup olmadığını görmek için zabıt katibinden vukuatlı nüfus kaydını çıkartmasını istediğini, o an için UYAP'dan kaydın çıkartılmasının mümkün olmadığını, tanığın kimlik fotokopisinin alınarak aslının iade edilmesini söylediğini, ara kararı kurulurken tekrar UYAP'a girildiğinde kaydın çıkartılabildiğini bunun tutanağa yazılarak duruşmanın bitirildiğini, duruşma sonrasında da nüfus cüzdanının tanığa iade edildiğini, nüfus cüzdanının alıkonulması ve tanık olarak dinlenen müştekinin ertesi günü odasına gelmesi gibi bir olayın olmadığını, mağdureye hiçbir şekilde dokunmadığını, öpüp okşamadığını, cinsel taciz içeren söz ve davranışlarda bulunmadığını savunduğu,
Mağdurenin temyiz incelemesinden önce 11.06.2013 havale tarihli dilekçesi ile şikâyetinden vazgeçtiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık hakkındaki iddianame ve son soruşturmanın açılması kararının cinsel taciz suçuna yönelik olduğu ancak, Özel Dairece ek savunma hakkı verilmek suretiyle kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle cinsel saldırı suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmakla; uyuşmazlığın sağlıklı biçimde çözümlenebilmesi için öncelikle cinsel saldırı ve cinsel taciz suçunun unsurları, ortak ve ayrılan yönlerinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Cinsel saldırı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinde;
“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklinde,
Cinsel taciz suçu ise 105. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" biçiminde düzenlenmiştir.
Her iki suç da Türk Ceza Kanunu'nun "İkinci Kitap"ının "Kişilere Karşı Suçlar" başlıklı İkinci Kısım'ının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altındaki "Altıncı Bölüm"ünde yer almaktadır. Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukukî değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığıdır.
Cinsel saldırı suçu 765 sayılı TCK’nda düzenlenen ırza tasaddi (415. ve 416 md.), vücuda temas suretiyle işlenen sarkıntılık (421/c.2 md.) ve ırza geçme (414 ve 416 md.) suçlarına, cinsel taciz suçu ise söz atma ve vücuda temas olmadan işlenen sarkıntılık (421 md.) suçlarına karşılık gelmektedir.
Cinsel saldırı ve cinsel taciz suçlarının faili ve mağduru kadın ya da erkek, evli ya da bekar herkes olabilir. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir. Aksi takdirde, yani mağdurun çocuk olması durumunda, TCK'nun 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu hükümleri uygulanacaktır. Cinsel taciz suçunun mağduru ise çocuk da olabilir.
Cinsel saldırı suçunun temel şeklinin hareket unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesidir. Cinsel taciz suçunun temel şeklinin hareket unsuru ise, bir kimsenin cinsel amaçlı olarak taciz edilmesidir. Kanunda cinsel taciz olarak kabul edilebilecek davranışların neler olduğu belirtilmemiştir. Ancak, madde gerekçesinde bu davranışların kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan, mağduru cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edici nitelikte davranışlar olduğu belirtilmiştir.
Her iki suçun manevi unsuru da kasttır. Ancak gerek cinsel saldırı gerekse cinsel taciz suçunun oluşabilmesi için kastın varlığı yeterli değildir. Kastın yanında ayrıca failin cinsel arzularını tatmin amacı ile hareket etmesi de gerekir. Fakat, failin objektif olarak bu amaçla hareket etmesi yeterli olup, fiilen şehevi arzularının tatmin edilmiş olması gerekmez. Cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli halinde ise kast yeterli olup, failin cinsel arzularını tatmin maksadıyla hareket etmesi suçun gerçekleşmesi için şart değildir.
Gerek cinsel saldırı gerekse cinsel taciz suçu neticesi harekete bitişik suçlardandır. Cinsel saldırı suçu vücuda dokunulması ile, nitelikli cinsel saldırı suçu mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması ile, cinsel taciz suçu ise vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla mağdurun cinsel amaçlı olarak taciz edilmesi ile tamamlanır. Neticesi harekete bitişik suçlarda icra hareketlerinin bölünebildiği durumlarda suça teşebbüs mümkündür. Eğer, fail cinsel saldırı suçunu işlemek kastıyla doğrudan doğruya icra hareketlerine başlamış, ancak elinde olmayan engel nedenlerle tamamlayamamış ise suça teşebbüs mevcuttur. Dikkat edilmelidir ki, vücuda dokunulduğu takdirde cinsel saldırı suçu tamamlanacaktır. Fail engel bir neden olmadığı halde cinsel saldırı suçunun icra hareketlerinden vazgeçmişse, o zamana kadar işlemiş olduğu eylem bir suçu, örneğin cinsel taciz suçunu oluşturmuşsa, sadece bu suçtan cezalandırılacaktır. Failin kastının basit cinsel saldırı suçuna mı yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna mı yönelik olduğu, failin olay öncesinde, esnasında ve sonrasında söylediği sözler ile sergilediği davranışlar, olayın geçtiği yer ve zaman ve engel nedenin niteliği gibi hususlar irdelenerek belirlenir.
Mağdurun rızası hem cinsel saldırı ve hem de cinsel taciz suçu bakımından ortak bir hukuka uygunluk nedenidir. Mağdurun hukuken geçerli rızası cinsel saldırı ve cinsel taciz teşkil eden eylemleri hukuka uygun hale getirecektir.
Her iki suçun da sadece temel şeklinin takibi şikâyete bağlı olup, nitelikli hallerinin re’sen kovuşturması gerekir. Ancak, cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli halinin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması yine mağdurun şikâyetine bağlıdır.
Görüldüğü üzere, cinsel saldırı ve cinsel taciz suçu arasındaki en temel fark vücuda temas noktasındadır. Bir eylemin, cinsel taciz sayılması için vücuda dokunulmadan gerçekleştirilmiş olması gerekir. Vücuda temasla gerçekleştirilen eylemlerde mağdurun yaşına göre cinsel istismar veya cinsel saldırı suçlarından söz edilir. Nitekim bu husus 5237 sayılı TCK'nun 102. maddesi ile ilgili yapılan Meclis komisyonu görüşmelerinde “...Şimdiki sistemde, bakın, dokunma diyoruz, cinsel dokunulmazlığı ihlal diyoruz. Cinsel taciz, daha sonra cinsel davranışlarla, cinsel dokunulmazlığın ihlali ikinci aşama, üçüncü aşama vücuda bir şey sokmadır.... Şimdiki sistemde hatlar belirlenmiştir. Kişiye, vücuduna dokununcaya kadar tacizdir. Dokunduğunuz anda cinsel dokunulmazlığın ihlalidir, vücuda bir şey soktuğunuz anda ise, ikinci fıkradaki nitelikli hal olur. Hepsinin sınırları bu şekilde belirtilmiştir..." şeklinde açıklanmıştır. (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.430)
Cinsel saldırı ve cinsel taciz suçunun unsurları, ortak ve ayrılan yönleri bu şekilde açıkladıktan sonra, somut olay bakımından cinsel saldırı suçunun kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli bir hali üzerinde de ayrıca durulmalıdır.
Kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olmalarından kaynaklanan nüfuzu (otoriteyi) kötüye kullanmaları eylemin işlenişi bakımından mağdurun direncini azaltacağından, bu durum daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilmiştir. (Artuk, Gökcen, Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2012, s. 178). Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin bir kamu görevini yerine getirmesi ve bu görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekir. Görevin sağladığı otoriteden yararlanılarak suç işlenmelidir. Ancak mağdur ile fail arasında bir ast-üst ilişkisinin bulunması şart değildir. Failin yaptığı görevin niteliği, görevin mağdur üzerindeki etkisi nazara alınarak nüfuzun kötüye kullanılarak fiilin işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Bu bilgi ve açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurenin beyanlarının aşamalarda tutarlı ve istikrarlı olduğu, olaydan hemen sonra durumu tanıklar M.Ö.ve M. N.Ö..'e anlatıp şikayetçi olduğu, sanığa iftira atması için geçerli hiç bir neden bulunmadığı, dinlenen tanıkların mağdurenin beyanlarını doğruladığı, tanık mübaşir D.D..'nın açıkça mağdureye kimliğini iade edeceği sırada sanığın "kimliği yarın gelsin alsın" dediğini beyan ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, olay tarihinde Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi olarak görev yapan sanığın, bu mahkemenin 2009/739 esas sayılı dosyasının duruşmasında tanık olarak dinlediği mağdurenin kimliğine el koyarak, mağdure ertesi gün kimliğini almak için odasına geldiğinde ona dosyadaki bazı belgeleri gösterip dava konusu hususlarla ilgili konuşmalar yaptığı, mağdurenin yanına yaklaşarak yanağından öptüğü, kolunu okşadığı, kollarından tutup; “Kadife gibi tenin var, çok tatlısın, ben çok beğendim bir kere dudağından öpebilir miyim, gıdığından öpebilir miyim” diyerek sarılmak için hamle yaptığı, mağdure kendini geri çektiğinde aleyhine tanıklık yaptığı kişiyi kastederek; "dava sana bağlı, ne kadar yatmasını istersin, ne kadar ceza vereyim söyle bakayım, ama sen çok güzel bir kızsın bu çocuk çıkarsa seni rahat bırakmaz, senin gibi güzel bir kızın zarar görmesini istemem” şeklinde sözler söylediği anlaşıldığından sanığın sarf ettiği sözler ve vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşıyan cinsel davranışlarla mağdureye karşı kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanığın tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "sanığın cinsel taciz suçundan cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 07.11.2012 gün ve 1-1 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy